М.Оніщук: Основні положення конституційного оновлення на інноваційно-прогностичних засадах

27 серпня 2013

М.Оніщук,

президент Інституту правової політики,

член Конституційної Асамблеї, доктор юридичних наук

 

Схвалений 21 червня цього року на засіданні Конституційної Асамблеї попередній проект Концепції внесення змін до Конституції України (далі — Концепція), яка покликана здійснити "системне і комплексне оновлення" та закріпити засади "інноваційної моделі суспільного та державного розвитку", викликав дискусії у вітчизняній юридичній думці щодо механізмів покращення Основного Закону та забезпечення його верховенства.

Проблема оновлення Конституції України має два ключових аспекти: по-перше, зміст будь-якої конституції полягає у готовності суспільства жити за певними правилами гри, які не завжди можна пояснити з точки зору раціональності, оскільки вони зачіпають цінності, структуру та інституції суспільства. По-друге, інноваційна конституційна модель має відображати передові тенденції розвитку конституційної моделі мати сильний прогностично-програмний потенціал, який у теорії конституціоналізму розглядають як одну із провідних функцій конституції sui generis.

Адже проблема полягає не лише в якості конституційного тексту, наскільки — у наявності суспільної згоди жити за певними правилами ввічливості, які насамперед зв"язують владу, накладаючи на неї чіткі обмеження. Конституція сама по собі служить засобом обмеження влади, оскільки властивість будь-якої влади є підпорядкування, а за висловом німецького конституціоналіста Конрада Гессе, держава є найбільш потенційним порушником прав людини. З цієї точки зору, методологічні зауваження, викладені у Концепції мають занадто абстрактний і невизначений характер.

У цьому контексті Концепція викликає суперечливі враження. Оскільки в ній сформульовані низка пропозицій щодо удосконалення гарантій прав людини і основоположних свобод, поділу влади. Водночас у Концепції збережено багато елементів патерналізму у конституційному регулюванні, що загалом суперечить засадам сучасного конституціоналізму як сукупності правил, процедур і інституцій, спрямованих на забезпечення прав людини і обмеження влади з метою недопущення тиранії.

З точки зору інноваційного потенціалу Концепція мала б відображати основні тренди розвитку конституційно-правової матерії у постіндустріальному (інформаційному) суспільстві. Цілком слід погодитися із твердженням вітчизняного конституціоналіста Всеволода Речицького, що Концепція має відображати насамперед цінності свободи,зокрема, інтелектуальної свободи як основи конституційного поступу, який має хаотично-стохастичний характер.

Основними тенденціями сучасного конституціоналізму є наступні:

- визнання соціальних прав як набутих (entitlement), які гарантуються державою на основі поваги гідності людини як основоположної конституційної цінності, обґрунтованих очікувань і правової визначеності;

- розширення кола економічних свобод, зокрема, свободи руху капіталів, товарів, послуг і робочої сили, реєстру і обліку операцій нерухомості як основи захисту права власності;

- посилення деконцентрації і децентралізації влади, підвищення ролі громад і регіонів як форм місцевого самоврядування;

- розширення відносин гетерархії поряд із відносинами ієрархії в організації публічної влади, що виражається в участі або істотному впливі інститутів громадянського суспільства на процес прийняття владних рішень;

- зміщення акцентів розуміння поділу влади не лише між законодавчою і виконавчою, а й зростання ролі судового контролю, як на національному, так і наднаціональну рівні, а також виникнення мережі незалежних органів чи інститутів (за певних умов таким інститутом можна визнати і прокуратуру);

- зростання ролі міжнаціональних і наднаціональних інституцій, яким держава делегує частину свого своїх суверенних повноважень, що зміщує акценти у розумінні природи національного суверенітету;

- формування засад екологічного суспільства, що зумовлено міркування управління природними ресурсами, які є обмеженими, і мають відповідально використовуватись перед прийдешніми поколіннями людства.

На нашу думку, навколо цих тенденцій конституційного розвитку необхідно формулювати основні положення, які будуть покладені в ґрунт оновлення Конституції України. Оскільки процес творення конституційних норм рідко є раціональним процесом, а скоріше — результатом спонтанної взаємодії його учасників, головним при цьому є максимальне забезпечення відкритого діалогу між учасниками цієї дискусії.

Аналіз Концепції засвідчує, що окремі положення різних її розділів не узгоджені між собою, що знижує ступінь сприйняття цього документу як цілісного і гармонійного. Зокрема, привертає увагу пропозиція щодо проведення референдумів щодо Кабінету Міністрів, Верховного Суду, хоча відповідні розділи передбачають більш сучасні і ефективні механізми підзвітності і підконтрольності уряду та відповідальності суддів.

Структура Конституції

Оскільки в Україні домінує позитивістське праворозуміння або наближені до нього концепції, може виникнути необхідність у більш детальному регулюванні окремих конституційних інститутів. Зокрема, обсяг Конституції може зрости завдяки конкретизації позитивних і негативних обов"язків прав людини, насамперед, соціальних прав, а також відповідних програмних положень у цій сфері. Істотно може змінити обсяг і структуру Конституції винесення положень про права людини в окрему Хартію прав людини і основоположних свобод за чеським взірцем, потім перейнятим Європейським Союзом.

У разі оновлення Конституції низка розділів потребуватиме внутрішньої структуризації на глави. Зокрема, розділ "Верховна Рада України" може змінити свою структуру у зв"язку із введенням бікамералізму, а також більш деталізованої процедури прийняття законів у формі глави "Законодавство". У залежності від вирішення дискусії щодо стилю регулювання статусу Конституційного Суду відповідні положення можуть бути поміщені у розділ "Судова влада" або розділ "Конституційні гарантії" разом із положеннями, що визначатимуть статус Уповноваженого з прав людини, Рахункової палати (Аудиторського суду), поліції, спецслужб, Військових сил, надзвичайний і воєнний стан, а також правила перегляду чи внесення змін до Конституції.

Збереження у конституційному тексті розділу про прокуратуру є вельми суперечливим, оскільки у залежності від моделі прокуратури вона за юридичним режимом тяжіє до незалежного органу влади (американська модель) або органу, що сприяє здійснення функцій правосуддя (німецька модель). За будь-яких умов, є надмірним виділяти для цієї інституції окремий розділ у силу функціонального спрямування діяльності прокуратури. Тому у залежності від обрання чи то американської, чи то німецької моделі положення про прокуратуру мають бути поміщені відповідно у розділ "Кабінет Міністрів України. Публічна адміністрація або "Судова влада".

Преамбула

Концепція передбачає збереження тексту чинної Преамбули, в якій акцентується увага на "багатовікову історію українського державотворення", що характеризує домінування етатистських компонентів у конституційних цілях. Виходячи із конституційних цілей обмеження владної сваволі, кращим варіантом би було акцентувати увагу на конституційні традиції захисту прав людини, народовладдя (демократії) та збалансовану організацію держави, обмеженої правом. У цьому контексті варто було би робити наголос на дві принципові речі: по-перше, на конституційну історію України вказавши на Гетьманщину, УНР, ЗУНР, Карпатську Україну як предтечі сучасної України; по-друге, зробити послання на Пакти і постанови прав і вольностей 1710 року, знаних як Конституція Пилипа Орлика, які були по суті систематизацією емпіричного досвіду конституційного правління в Гетьманщині періоду XVII-XVIII століть як основу вітчизняного конституційного міфу у його цілком позитивному значенні.

Принципово важливим є відображення у тексті Преамбули положення про те, що в якості установчої влади народ Української Республіки (України) встановлює Конституцію, що би підкреслило ступінь нормативності і юридичної сили Конституції та її юридичну природу. Через цю юридичну конструкцію можна підкреслити, що Конституція встановлює межі здійснення публічної влади і така розглядається як одна із форм організації суспільства з метою забезпечення безпеки, людської гідності та поступального (сталого) розвитку суспільства.

Введення поняття "соціальної справедливості" є надмірним, оскільки справедливість сама по собі забезпечується відповідно до засад верховенства права, inter alia, обґрунтованих очікувань та рівності, а також соціальної державності. Це перевантажуватиме конституційний текст. У цьому контексті вже краще нормативно забезпечити максиму Джона Ролза про обсяг і зміст прав і свобод людини, виходячи із їх масштабу в рамках конкретної конституційної системи. Це дало змогу трактувати права людини і відповідні обов"язки держави як певну цілісну і гармонійну систему.

 

 

Засади конституційного порядку

Конституція не є Катехізисом чи детальною інструкцією на всі випадки життя, тому її положення мають бути викладені із достатнім рівнем абстрактності, але таким чином, щоб вони при належній інтерпретації були придатними для застосування. У цьому відношенні Конституція встановлює ціннісні орієнтири, які мають бути наповнені змістом у поточному законодавстві, служити критерієм правомірності дій і актів органів публічної влади.

Основну увагу у розділі слід приділити не конституційним цілям, а процедурним і організаційним питанням, віддавши питання щодо досягнення певних цілей на суспільно-політичний дискурс. Саме з цих міркувань назва розділу видається невдалою, оскільки поняття "конституційний лад" орієнтує на певного деміурга, який вже встановив визначений порядок речей — "лад". Однак це суперечить природі конституції, яка служить ідеї визначення основних засад свободи, рівності, гідності людини у всіх їх проявах, а також спонтанному, стохастичному процесові становлення самого конституційного порядку.

Назва першого розділу пропонується як "Засади конституційного порядку", який би акцентував увагу саме правові засади оформлення конституційної державності. При цьому невірним є трактування поняття конституційно державності деякими вітчизняними правознавцями, які трактують в якості  конституційних держав будь-які держави, які мають формальний акт під назвою конституція, в якій засади правової, соціальної, демократичної держави є програмними цілями. За такою логікою до конституційних держав можна віднести Білорусь чи КНДР, хоча влада там не обмежується ніякими правовими засобами і фактично панує тиранія. Згідно з концепцією теорії компенсації владних повноважень Ганса Кляйна конституційна державність дозволяє гармонійно функціонувати інститутам влади з метою недопущення владного вакууму, і трактується як виконання органами влади своїх конституційних функцій, спрямованих насамперед на забезпечення прав людини і основоположних свобод. Від себе додамо, що саме інтегративне тлумачення принципів правової, соціально, демократичної держави є ніщо іншим, як конституційною державністю. Оскільки Конституція має пряму дію, то її принципи не можна розглядати як декларації, а має йти мова про зміст цих принципів і ступінь їх гарантованості як імперативних норм.

 

Основні принципи

У Конституції слід змінити підхід щодо назви держави, оскільки назва "Україна" позначає як географічне поняття, так і назву певної спільності людей на певній території, так і власне назву держави. Назва держави має бути титулярною, тобто містити в собі певний інформаційний код, зокрема, можна обрати між варіантами "Українська Республіка" або "Республіка Україна". Наприклад, євреї, зважаючи на трагічність майже двотисячолітньої історії бездержавності, чітко інформують людство, що єврейське суспільство сьогодні організовано в державну форму, що і виражає її назва — "Держава Ізраїль".

Також з точки зору юридичної техніки лише при першій згадці слід давати повну назву органу влади, наприклад "Верховна Рада Української Республіки", здійснивши відповідне застереження про подальше вживання короткої назви — "Верховна Рада", що є самоочевидним.

Стаття 3 чинної Конституції є занадто розмитою щодо визначення природи конституційних цінностей, оскільки такі самі по собі визначають зміст принципів і норм Конституції. Адже тут згадуються як цінності (гідність, безпека), так і суб"єктивні публічні права (право на життя, на здоров"я, честь, недоторканність), що є методологічно вразливим. Людина у кантіанському трактуванні є метою, тому розглядати її в якості цінності чи то певного суб"єктивного права є недоречним. Тому Концепція має передбачати положення про те, що гідність людини є провідною цінністю, яка визнається і гарантується державою, а також породжує для неї обов"язки перед індивідом.

Принцип республіканізму потребує своєї конкретизації через два основні положення. По-перше, має бути зафіксовано принцип, що влада походить від волі народу і така покладається в основу всіх актів органів публічної влади. По-друге, Конституція має гарантувати право на спротив недемократичному правлінню, оскільки згідно з християнською етикою терпимість до тиранії є гріховним станом. Натомість конституційна формула, що ніхто не може узурпувати влади, без посилання, навіть, на закон, що мав би встановлювати кримінальну відповідальність, видається доволі ефемерною. Адже принцип республіканізму передбачає підзвітність і підконтрольність влади народові, що, до речі, слід також передбачити у Конституції (хоча це можна сформулювати Конституційному Суду шляхом динамічного тлумачення Конституції)

У положення про поділ влади слід включити формулу про незалежність і безсторонність судової влади від інших органів публічної влади, а також про відповідальність посадових осіб у разі втручання у діяльність судів.

При визначенні форми державного устрою має бути відображено положення щодо принципу субсидіарності, згідно з яким з метою забезпечення рівномірного розвитку громад, районів та земель у Республіці основні питання розвитку громад вирішуються на відповідному рівні влади, виходячи із їх масштабу, функцій і повноважень органів влади.

Принципи політичної системи

У політичній сфері доцільно зафіксувати засади змагальності між політичними партіями і організаціями, конкуренції політичних ідей відповідно до меж здійснення свободи вираження поглядів. Концепція має закріплювати положення про вимогу демократичності структури політичних партій, про належність основних владних функцій всередині партії колективним органам, внутрішньопартійний арбітраж. Також можна взяти на озброєння обґрунтовану ще в 1936 році німецьким конституціоналістом Карлом Льовенштайном концепцію войовничої демократії (militant democracy), яка передбачає розпуск політичних партій, які є недемократичними за їх ідеологією, політичною практикою і внутрішньою організацією, що мінімізувало б функціонування в Україні партій вождистського, авторитарно-тоталітарного типу.

Принципи економічної системи

Концепція конче потребує фіксування принципу ринкової економіки, в якій гарантовані економічні свободи, зокрема, свобода руху капіталів, товарів, послуг. Зважаючи на домінування юридичного позитивізму також бажано визначити засади самоорганізації і саморегулювання економічної системи, впровадження засад дорадчості (deliberative democracy) при вирішенні органами публічної влади економічних питань. Приватна власність має розглядатися Концепцією як фундаментальна основа ринкової економіки, яка має абсолютний характер. Як правило, конституційні суди тлумачать питання власності, особливо правомочності, що випливають із її змісту, ширше, ніж це прийнято у цивільному праві. Тому важливим є також накладення обов"язків на державу щодо забезпечення відкритого і доступного реєстру прав власників/володільців майна, процедури переходу титулу власника, здійснення контролю над власністю, а також особливостей гарантування корпоративних прав.

Принципи громадянського суспільства

Окремої уваги заслуговує питання закріплення основ громадянського суспільства як самоврядної, саморегулівної і незалежної від держави сфери приватної автономії індивіда. У якості інститутів громадянського суспільства також слід передбачити університети як основи інтелектуальної свободи, які користуються широкими самоврядними правами і є однією із форм місцевого самоврядування, як це вже визнає Конституція Фінляндії 2007 року. Оскільки такого роду питання лежать у площині фундаментальних свобод і змісту трискладового тесту, який сформульований у німецькому адміністративному праві й активно застосовується Європейським судом з прав людини, то питання громадянського суспільства не потребують занадто детального регулювання.

Принципи екологічної системи

Натомість питання збереження довкілля і поновлення природних ресурсів має стати предметом конституційного регулювання. Це питання можна визначити шляхом посилання у тексті Преамбули на Декларацію Ріо або шляхом адаптації її основних положень до вітчизняних реалій в окремій главі першого розділу з урахуванням гавань щодо подолання наслідків аварії на Чорнобильській АЕС. Вже виходячи із цих міркувань можна закладати окремі вимоги економічного публічного порядку до землі, яка має бути у вільному ринковому обігу, бо, як це довели Еліонор Остром та Ернандо де Сото, лише гарантії права приватної власності на землю дають змогу ефективно її використовувати, зберігаючи родючі властивості землі.

Засади міжнародного співробітництва

Насамкінець, чинна Конституція є занадто консервативною щодо можливості делегування частини суверенних повноважень наднаціональним інститутам, по суті заперечуючи таку можливість. Сучасна доктрина конституціоналізму не вбачає тут небезпеки для національної держави, адже у такий спосіб держава отримує можливість бути активним учасником подій на регіональному і глобальному рівні та впливати на процес прийняття владних рішень вище національного, що сприятиме кращому відстоюванню національних інтересів і реалізації національного суверенітету на наднаціональному рівні. У зв"язку із цим потребує змін конституційна формула суверенітету, оскільки він не має трактуватися вузько як "суверенітет України" (стаття 157 чинної Конституції), а саме як національний суверенітет — суверенітет Українського народу, організованого у державу. Гарантіями забезпечення конституційності механізму такого делегування мають бути доволі детально прописані процедури парламентського контролю і судового конституційного контролю з урахуванням німецького або французького досвіду та правила Solange (про допустимі межі делегування, якими визнаються права людини і основоположні свободи, гарантовані конституцією), сформульовані у практиці Федерального конституційного суду Німеччини. У разі введення бікамералізму, регіони також мають бути включені у процес прийняття зовнішньополітичних рішень, inter alia, з питань регіонального самоврядування та транскордонного співробітництва. Важливим також є закріплення положення про те, що акти щодо делегування частини суверенних повноважень держави наднаціональним інститутам мають остаточно схвалюватися національним референдумом.

Права і свободи людини

Загальні положення

Із методичною впертістю Концепція і надалі зберігає поділ суб"єктивних публічних прав на права людини і права громадянина, що є дискримінацією з точки зору міжнародного права. На сьогодні спостерігається чіткий тренд, що різниця у правах людини і правах громадянина проявляється переважно у сфері політичних прав (із тенденцією їх поширення і на іноземців, що постійно проживають у певній місцевості, на муніципальному рівні). Водночас призначенням конституційної державності є якісніше забезпечення прав людини, ніж це передбачено міжнародно-правовими актами, які визначають лише мінімальні стандарти у цій сфері.

Іншим істотним елементом розуміння прав людини є те, що вони є концентрованим виразом гідності людини, індивідуальних свобод та рівності. Виходячи із знаменитого формулювання Томаса Аквіната, згідно із яким людина є Божим творіння, створеним за Його подобою і наділеною гідністю та свободою волі, є незрозумілим визначення у конституційному тексті обов"язків людини. Виходячи саме із концепції свободи волі, людина є вільною у своїй гідності лише у разі здійснення відповідальних актів поведінки. Іншими словами, права людини імпліцитно включають в себе обов"язки, права не можуть існувати без обов"язків. З точки зору нормативності Конституції обов"язки не мають пряму дію, відповідні конституційні положення, що визначають певні обов"язки індивіда є придатними для застосування виключно у разі їх належної конкретизації у законодавстві. Тому формулювання обов"язків уявляється лише у чіткому зв"язку із визначенням допустимих меж обмеження прав людини і основоположних свобод.

Слід відзначити, що розділ про права людини у проекті Концепції є одним із найкраще прописаних з точки зору конституційного аудиту та його модернізації. Тут сформульовано низку пропозицій, спрямованих на конкретизацію сутності змісту прав людини першого покоління або чіткого формулювання позитивних і негативних обов"язків держави прав другого покоління (соціальних прав).

Природа прав людини така, що громадянські і політичні права є негативними, оскільки їх реалізація залежить від соціальної активності їх носія, а держава має утримуватися від дій, спрямованих на їх обмеження, забезпечуючи належний ефективний і дієвий їх правових захист. По суті виклад цієї групи прав людини виражає допустимі межі втручання держави у сферу особистої свободи індивіда. Сутність змісту негативних прав полягає у допустимих обмеженнях, які може накладати держава на їх здійснення з метою забезпечення суспільного інтересу чи прав і законних інтересів третіх осіб. Наприклад, права на людську гідність чи на особисту свободу є абсолютними правами, які можуть бути обмежені лише у виняткових обставинах на підставі закону і судового рішення. Тим більше, згідно із знаменитим розмежуванням в американській традиції rights і liberties, свободи (liberties) не підлягають обмеженню як такі.

Таким чином, діючи у соціальному середовищі саме суд визначає на основі Конституції і закону допустимі межі обмеження у здійсненні прав людини і основоположних свобод. Рівень правової культури і правосвідомості судді, усвідомлення ним свого призначення у процесі є визначальним моментом у системі гарантій прав людини і основоположних свобод. Виходячи із цього положення нині чинної статті 64 Конституції слід доповнити трискладовим тестом, згідно з яким можливе обмеження прав людини лише (1) на основі закону, (2) що має бути зумовлено необхідністю у демократичному суспільстві, (3) відповідно до покладеної легітимної мети за допомогою достатніх і доречних засобів, що б не призводило до посягання на сутність його змісту.

Громадянські і політичні права і свободи

Громадянські і політичні права мають гарантуватися належним чином і, як справедливо відзначається низкою вітчизняних конституціоналістів (Ю. Барабаш, В. Речицький, С. Шевчук) Конституція встановлює ширше коло підстав для їх обмеження, ніж це встановлено навіть міжнародно-правовими актами, які визначають лише мінімальні стандарти прав людини. Зокрема, взагалі є неприйнятним посилання на закон про допустимі межі обмеження свободи пересування і поселення, як це сформульовано у статті 33 Конституції, адже це є ніщо іншим як дискредитацією ідеї Основоположного Закону, адже в цій статті взагалі не згадуються критерії обмеження цих свобод. Та й сама редакція назви цієї свободи не витримує критики, адже свободи (liberties) не підлягають обмеженню взагалі sui generis.

Так само невдалим є формулювання кола підстав для обмеження свободи вираження поглядів у статті 34, оскільки Конституція встановлює у такий спосіб нижчий стандарт їх захисту, ніж це передбачено Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Намагання конституцієдавця визначити способи реалізації цієї свободи у вигляді відкритого переліку відповідних правомочностей можна виправдати хіба що з точки зору правової визначеності, хоча й так є очевидним, що така свобода вираження поглядів може проявлятися і через висловлювання, дії чи певні технічні засоби, оскільки вона відображає багатство внутрішнього світу індивіда, який може виражатися у різноманітних формах, що не піддаються кодифікації і їх складно систематизувати.

Соціальні і набуті права

З точки зору прямої дії своїх положень Конституція соціальні права регулює недосконало — вони не виписані у конституційному тексті як інституціональні гарантії та конкретні обов"язки держави. Адже держава несе відповідальність у соціальній царині щодо підтримки схем соціального страхування, мережі закладів соціального захисту та здійснення соціальних виплат із Державного бюджету на засадах пропорційності та економічної спроможності. Європейський суд з прав людини трактує соціальні права у контексті гарантій права власності, оскільки приватна особа може розумно очікувати на захист від держави у разі безробіття, втрати працездатності, настання похилого віку чи настання інших такого роду обставин і такі виплати носять регулярний характер, подібно до рентних надходжень. Тому всі соціальні права потребують ретельного аудиту щодо їх інституціональної і процедурної гарантованості.

Колективні права

Конституція має також приділити питання колективним правам — правам меншин (національним, конфесійним, професійним тощо), відносинам між спільнотами у рамках соціального партнерства (працівники — роботодавці), форми професійної самоорганізації, релігійних організацій, університетів тощо.

Процесуальні гарантії прав людини і основоположних свобод

Досягнення сучасного науково-технічного прогресу розширюють можливості поліцейських структур і спецслужб для ведення зовнішнього спостереження та знімання, накопичення і використання приватної інформації, що є ніщо іншим як втручанням у приватне життя людини. Таке втручання має ґрунтуватися на формальному законові, бути необхідним у демократичному суспільстві та підлягати судовому контролю. Водночас спецслужби використовують їх для зібрання оперативної інформації і така діяльність може інколи бути прихованою від суспільного контролю, породжуючи безконтрольність і безкарність у їх діяльності, що загрожує зловживаннями і адміністративною сваволею.

У зв"язку із тим, що, як вже зазначалося вище, держава є найбільш потенційним порушником прав людини, та загальними тенденціями до приховування такої практики спецслужбами, має бути інституйовано на конституційному рівні парламентський контроль за поліцією і спецслужбами. Ідея такого контролю полягає в тому, що поліція і спецслужби через Кабінет Міністрів мають щорічно звітувати про факти зовнішнього спостереження та зняття інформації про приватних осіб із зовнішніх джерел чи носіїв інформації, які мають бути предметом обговорення на закритому засіданні Верховної Ради і повинні бути опубліковані в офіційних джерелах із обговоренням з громадськістю. Подібна практика існує в Німеччині, Польщі, Словаччині, Чехії і вона засвідчує їх ефективність. Зокрема, спецслужби Німеччини без прийняття спеціального законодавства на кшталт американського Патріотичного акту 2001 року ефективно борються із тероризмом, перепиняючи діяльність світової мережі ісламістських терористичних організацій та окремі їх акції. Звісно, німецькі спецслужби зробили належні висновки із трагедії Олімпійських ігор 1972 року, на яких були захоплені в якості заручників члени олімпійської збірної Ізраїлю, та неефективною боротьбою із лівацькими Червоними бригадами.

Розділ про права людини має бути тісно пов'язаний із положеннями першого розділу, які закладають автономію інститутів громадянського суспільства, змагальність політичної системи на засадах militant democracy, розширення каталогу економічних свобод та гарантій приватної власності, які самі по собі є абсолютними і не допускають дирижизму (надмірного регулювання і адміністрування)з боку держави. Тому каталог прав людини і основоположних свобод має бути у достатній мірі конкретизований з інституціональної і процедурно точки зору таким чином, щоб не розмивалася їх ступінь абстрактності настільки, щоб вони втрачали свою нормативність. Із конституційного регулювання має чітко бути зрозумілим питання про носіїв, адресатів та предмет відповідного суб"єктивного публічного права. Також у статті 22 Конституції має міститись спеціальне застереження про те, що гарантовані Конституцією права людини і основоположні свободи однаковою мірою поширюються і на юридичних осіб з урахуванням їх природи і функцій.

Насамкінець, слід усвідомлювати, що суб"єктивне публічне право є сферою приватної автономії індивіда, допустимість втручання в яке з боку публічної влади має здійснюватися лише на основі закону, бути необхідним у демократичному суспільстві за допомогою доречних і достатніх засобів. Сутність змісту такого права не може бути порушена шляхом встановлення надмірних заборон чи процедурно-процесуальних умов, які встановлювали такі перепони у його реалізації, що унеможливлювали їх реалізацію. Тому права людини і основоположні свободи мають розглядатися  як ефективно діючі і реально гарантовані.

Народовладдя

Цей розділ Концепції є одним із найбільш суперечливих, оскільки визначає пріоритет плебісцитарної демократії у системі народовладдя, емпіричний досвід застосування яких свідчить про численні факти маніпулювання (сумнозвісні референдуми Гітлера у нацистській Німеччини цілком у дусі Карла Шмітта, який говорив, що суверенітет належить тому, хто оголошує надзвичайний стан. Як відомо, демократія як форма правління розглядалася Аристотелем як неправильна, що цілком зрозуміло — не завжди владне рішення більшості поважає права меншості. Тому тут виникає дилема забезпечення балансу інтересів більшості і меншості, яке можливо за умови гарантій належної правової процедури (due process of law), inter alia, забезпечення рівності, прозорості і змагальності у процедурах.

Вибори

Розділ починається одразу із пропозиції модернізації принципів виборчого права, inter alia, принципів періодичності виборів та "однократного голосування". Якщо ж брати зріз муніципальних виборів автори цієї ідеї ставлять непідйомне завдання, оскільки в масштабах такої держави, як Україна, складно забезпечити проведення синхронних муніципальних виборів. Стосовно виборів парламенту, то тут можуть бути сформульовані і діяти різного committee rules, які перетворюватимуть парламентські вибори у своєрідні вотуми довіри правлячому уряду, для чого існує достатньо юридичних інструментів, незалежно від конституційно визначеної форми правління.

Не відповідає вимогам правової визначеності і обґрунтованих очікувань принцип "однократного голосування", оскільки він, за його семіотичним аналізом, блокує проведення парламентських виборів за системою відкритих регіональних партійних списків з елементами панашування чи єдиного голосу, що передається. Якраз цей принцип може стати на завади якісній реформі виборчого законодавства, якого нині потребує Україна. У даному випадку краще вже прописати гарантії чесного і справедливого виборчого процесу, ніж вводити нові принципи із невизначеним змістом.

Референдум

Пропонуються у Концепції також плебісцити довіри до вищих посадових осіб, зокрема суддів, слідчих, прокурорів і військовослужбовців, що взагалі є дивним з точки зору наближеної демократичної легітимності, оскільки у конституційній державі зазначеним категоріям осіб мають бути забезпечені гарантії незалежності і неприпустимості вчинення тиску у будь-якій формі. Ці плебісцити щодо суддів взагалі є небезпечними і скоріше за все є відгомоном радянської "спадщини" державного права, в якому презюмувалося, що "народний суддя" має отримати вотум довіри від народу на певний строк іу такий спосіб кар"єра судді ставилася у залежність від мінливих політичних обставин. Ми також не вбачаємо істотно різниці щодо неправомірності такого засобу впливу як на прокурорів, так і на слідчих і військовослужбовців. Взагалі постановка питання щодо плебісцитів про довіру слідчим, військовослужбовцям, здається, не є предметом конституційного регулювання.

Якщо йде мова про плебісцити довіри парламенту, главі державі та уряду, то тут Концепція має передбачати певні противаги, оскільки тут зачіпається система стримувань і противаг у контексті принципу поділу влади. З точки зору належно правової процедури, до прикладу, плебісцит довіри Парламенту, має ініціювати Президент, наслідки якого мають мати конкретний характер: у разі отримання Парламентом вотуму довіри — Президент має подати у відставку, і навпаки вотум недовіри Парламентові має наслідком дострокове припинення повноважень (у разі бікамералізму — підлягає розпускові виключно нижня палата Парламенту). Постановка питання про плебісцитарний вотум стосовно Кабінету Міністрів позбавлено сенсу — для цього існують парламентські процедури інтерпеляції, конструктивного вотуму, вотуму довіри

Регулювання питання референдуму у Концепції є розмитим. На нашу думку, тут слід акцентувати увагу на чіткому визначенні формули референдуму як у матеріальному, так і в процедурному аспектах. При цьому Концепція передбачає так званий інститут "народного вето", згідно з яким можливе скасування на національному референдумі законів, прийнятих Парламентом. Цей засіб плебісцитарної демократії передбачає тиск на законодавчий орган з боку виконавчої влади, у тому числі і Президента, на невигідні їй парламентські рішенні і є ніщо іншим як антитезою демократії як справедливої і чесної процедури згідно з Робертом Далем. Адже такі питання вирішуються у порядку судового конституційного контролю.

Не зрозумілою видається пропозиція залишити інститут референдуму за народною ініціативою, оскільки це є паліатив народної правотворчої (законодавчої) ініціативи. Тому у Концепції нами пропонується достатнє регулювання права близько 300 тис. виборців ініціювати перед Парламентом розгляд певних законопроектів, які мають бути стислими за змістом і відповідати вимогам правової визначеності для того, щоб виборець зміг би передбачувати його наслідки та усвідомлено приймати рішення. Так само, мають бути визначені чітко вимоги щодо змісту законопроектів, які виносяться Президентом для схвалення на національний референдум.

У світлі прийнятого наприкінці минулого року Закону про всеукраїнський референдум, який у більшості своїх положень викликає сумнів у свій конституційності, такі тенденції є доволі небезпечними і засвідчують слабкість вітчизняної демократії.

У контексті конституційних інновацій Концепція виграла б від визначення в якості інструментів народовладдя засобів електронного урядування, які можуть сприяти забезпеченню зворотних зв"язків між народом і владою, зокрема, голосування в режимі он-лайн через електронну пошту, гаджети чи інші ІТ-засоби з перспективою введення елементів рейтингового голосування за парламентаріїв та вищих посадових осіб (окрім суддів, прокурорів, військовослужбовців і працівників спецслужб).

Насамкінець, пропонується назва розділу "Народовладдя", оскільки запропонована його назва створює ілюзію протиставлення безпосередньої і представницької демократії, що не відповідає досягненням сучасного конституціоналізму. Адже саме обґрунтування ідеї репрезентативної демократії Емануелем-Жозефом С"єєсом дозволило обґрунтувати сучасну концепцію демократії, яка до його часів вважалася недосконалим політичним режимом. Натомість, згідно постулатів сучасного конституціоналізму демократія тлумачиться як сукупність засобів безпосереднього волевиявлення народу та діяльності його офіційних представників, які наділені народом певним обсягом повноважень відповідно до Конституції і законів і мають діяти в інтересах всього народу, забезпечуючи баланс інтересів більшості і меншості.

Парламент

Як зазначається у вступній частині Концепції, що стосується поділу влади між законодавчою і виконавчою, передбачається удосконалення Конституції у частині здійснення державно влади на засадах чіткого розподілу її функцій та повноважень шляхом встановлення дієвої системи стримувань і противаг, забезпечення стабільного функціонування всього державного механізму.

За своєю ідеєю Концепція має посилити засади українського парламентаризму. Оскільки за проектом пропонується змішана форма республіки, яка поєднує в собі ознаки напівпрезидентської із парламентською республікою, необхідно чітко визначити механізми відповідального парламентського правління — конструктивний вотум, врегулювати в окремій главі  питання законодавчого процесу.

Розділ про парламент пропонується удосконалити за двома параметрами: (1) ввести бікамералізм та (2) визначити порядок прийняття законів. Таким чином, цей розділ має складатися з трьох глав, які б визначали статус палат Парламенту та правила законодавства.

Ідея бікамералізму є неоднозначною у сучасній Україні, оскільки двопалатному парламентові завжди приписують інтенції до дезінтеграції країни, зростання ймовірності сепаратизму, який ніби то знайде свій прихисток у верхній палаті парламенту. Згідно з доктриною представницької демократії двопалатна структура парламенту сприятиме підвищенню якості і стабільності законодавства, забезпечення узгодження інтересів на рівні загальнонаціонального (нижня палата) і регіонального представництва (верхня палата). У силу підвищення ролі інтеграційних процесів через верхню палату землі (регіона) стають включеними у процес творення зовнішньополітичного курсу Республіки і отримують ширші можливості для транскордонного співробітництва, що є набагато складнішим для регіонів при однопалатному парламенті.

На нашу думку, у конституційну систему слід запровадити модель сильної нижньої палати як палати загальнонародного представництва. Верхня палата є палатою представництва регіонів — земель, АРК, міст Києва і Севастополя. Назва законодавчого органу Парламент, а палат — Національні збори (нижня) і Сенат (верхня), з метою позбавлення від радянської спадщини.

Слід змінити концептуально підхід щодо розуміння парламентської автономії. Стосовно статусу регламентів палат може бути різний підхід, відповідно до яких: а) приймаються закони про регламенти палат, які не підлягають президентському вето, натомість щодо їх конституційності дає висновок Конституційний суд у місячний термін; б) регламенти палат виділяються в окрему категорію нормативних актів, оскільки вони засновані на парламентській автономії, та мають юридичну силу закону, однак не підлягають президентському вето; як акт Парламенту регламенти підлягають наступному конституційному контролю, що буде достатньою гарантією легітимності їх діяльності. Спікери палат здійснюють всю повноту адміністративних і поліцейських функцій у стінах Парламенту, спираючись на парламентських приставів.

Легіслатура нижньої палати має тривати чотири роки. Оскільки пропонується процедура конструктивного вотуму із можливим розпуском нижньої палати, тому легіслатура вищої палати має бути безперервною. З цією метою сенатори обираються на шестирічний термін із ротацією складу Сенату на третину кожні два роки. Дійсність результатів виборів до обох палат Парламенту перевіряє Конституційний суд.

Національні збори

Склад Національних зборів є незмінним — 300 депутатів, з яких дві третини мають обиратися за регіональними відкритими партійними списками у багатомандатних округах, а третина в одномандатних виборчих округах у два тури. Це сприятиме структуризації партійної системи, послаблення і нівеляції патрон-клієнтської практики парламентаризму та формуванню стійких урядів, заснованих на народній довірі.

Про розпуск Національних зборів приймає рішення Президент за результатами консультацій між Прем"єр-міністром, спікерами палат Парламенту та голів парламентських фракцій. З дня опублікування указу про розпуск Національні збори не мають права приймати закони; ці функції переходять до Сенату до набуття повноважень новообраних Національних зборів. У силу існування згаданої процедури розпуску Національних зборів та процедур вотуму довіри і конструктивного вотуму слід визначити правило, що вибори Національних зборів призначаються не пізніше ніж після 46 місяців до закінчення легіслатури цієї палати

Сенат

Склад Сенату має ґрунтуватися на рівному представництві регіонів — по три сенатори від кожної області, 4 сенатори від Автономної республіки Крим та по два сенатори від міст Києва і Севастополя. Сенат не підлягає розпускові, оскільки діє як постійно діючий орган з метою забезпечення континуїтету (інституціональної безперервності) парламентаризму.

Законодавство

Глава, присвячена законодавству, має ґрунтуватися на диференційованому підході у прийнятті різного роду законів, а також в силу заснування бікамералізму. Кворум засідання палат Парламенту має складати більшість від його загального складу.

На засадах диференціації законопроекти можуть прийматися палатами Парламенти таким чином:

а) звичайні закони — більшістю парламентарів від присутніх на засіданні палати;

б) органічні закони (з питань виборів, референдуму, надзвичайного і воєнного станів, статусу органів публічної влади та незалежних органів і агентств) — не менше двох третин голосів від присутніх;

в) ратифікації міжнародних договорів — не менше трьох п"ятих голосів від присутніх;

г) конституційні закони (про внесення змін до Конституції) — не менше двох третин голосів від загального складу палат Парламенту, якщо інше не передбачено у розділі про внесення змін та перегляд Конституції.

Такі засади парламентаризму дають належні гарантії прав опозиції та встановлюватимуть перепони по прийняттю необґрунтованих законопроектів із міркувань політично кон"юнктури.

Законопроекти у цілому мають вноситися у Національні збори. З питань бюджету, оподаткування, територіального устрою, взаємодії регіонів та між регіонами та державою законопроекти вносяться у Сенат як орган представництва регіонів.

Закони приймаються палатами у трьох читаннях. Президент промульговує закони або використовує права вето. Президент може накладати вето, яке долається повторно кількістю голосів парламентаріїв, необхідною для схвалення відповідного законопроекту. Якщо Президент не промульговує закон у 15-денний строк, закони промульговуються за підписом спікерів палат парламентів і належним чином оприлюднюються. Стосовно законів, ухвалених на національному референдумі, у цій главі має бути спеціальне застереження у вигляді відсильної норми. Тому статус Парламенту не можна визначати як єдиний орган законодавчо влади, як це є у чинній Конституції.

Президент

Президент як інститут влади тяжіє до виконавчої влади і є главою держави, тобто виступає від імені держави на внутрішній і зовнішньополітичній арені.  У європейській конституційній традиції інститут президента є втіленням принципу республіканізму і він покликаний забезпечити взаємодію вищих органів влади, для чого може застосовувати певні узгоджувальні процедури.

Тому статус Президента слід визначити як главу держави, що представляє Республіку на зовнішній і внутрішній арені та наділеної функціями арбітражу — забезпечення верховенства Конституції і додержання міжнародних договорів України, безперервного і належного функціонування публічних властей, їх взаємодії та узгодженого функціонування. Положення про забезпечення прав людини і основоположних свобод із каталогу арбітражу слід вилучити, оскільки Президент не володіє належними для цього правовими засобами (для цього функціонують суди та інакше положення вносить дисбаланс у систему стримувань і противаг, торпедує незалежність судової влади). Також виходячи із вище наведеного незрозумілим є у Концепції пропозиція на додаток цього всього "запровадити положення… реалізовувати функції політичного арбітражу" в якості характеристики статусу Президента.

Процедуру імпічменту Президента необхідно лібералізувати. Підставою для імпічменту Президента має стати не лише вчинення злочину, а насамперед — порушення Конституції. Не менше третини депутатів від загального складу Національних зборів може висувати обвинувачення, а ухвалювати рішення не менше двох третин від свого загального складу кожна з палат Парламенту на підставі висновку Конституційного суду.

Кабінет Міністрів. Публічна адміністрація

Розділ у проекті Концепції вводить окремі елементи підзвітності і підконтрольності уряду народу, що є дуже важливим особливо в умовах дуалізму виконавчої влади, який неминуче супроводжує розмивання відповідальності публічної влади перед народом. Водночас, доволі проблемною є  пропозиція помістити у розділ про виконавчу владу положення, що визначатимуть статус органів "охорони правопорядку". Загалом Конституція sui generis не виконує функції "охорони правопорядку", а навпаки — чинна Конституція має істотний дефіцит на контрольні механізми за міліцією, спецслужбами та Збройними силами. Власне кажучи, така система парламентського контролю і пропонується нами, що вже наведено вище.

Натомість нами пропонується внутрішня структуризація розділу про виконавчу владу відповідно до останніх тенденцій еволюції поділу влади, зокрема, становлення системи незалежних інститутів влади, які наближенні до виконавчої влади, а також діяльності змішаних інституцій, які поєднують публічно-владні функції і функції представництва у рамках деліберативної демократії.

Уряд

Кабінет Міністрів згідно з Концепцією залишається вищим органом виконавчої влади і на нього має істотний вплив Президент. Уряд отримує подвійну легітимність, оскільки він формується спільно Президентом і Парламентом. Головним завданням при цьому є встановлення інститутів підзвітності і підконтрольності уряду.

З цією метою пропонується нами запровадження загальної і галузевої відповідальність у системі виконавчої влади: Прем"єр-міністр нестиме повноту політичної відповідальності за загальний політичний курс уряду, міністри — нестимуть відповідальність за довірену їм галузь публічного управління.

Оскільки Кабінет Міністрів є вищим органом виконавчої влади, мають бути запроваджені наступні інструменти його підзвітності і підконтрольності народові:

а) конструктивний вотум — Президент приймає відставку Кабінету міністрів у разі, коли Національні збори висловили вотум недовіри урядові та у визначений строк сформували склад Кабінету Міністрів та схвалили Програму його діяльності;

б) вотум довіри — Кабінет Міністрів вносить на розгляд Національних Зборів законопроект, схвалення якого є підтримкою політичного курсу уряд; інакше уряд має піти у відставку.

При цьому Президент не може за власної ініціативи і на власний розсуд приймати рішення про розпуск уряду, оскільки до нього мають звертатися з відповідною ініціативою або відповідні процедури здійснюється у стінах Парламенту.

Публічна адміністрація. Публічна служба.

У разі оновлення Конституції за інноваційним підходом, вона потребує визначення системи публічної адміністрації та статусу публічних службовців. Оскільки сьогодні спостерігається тенденція до оновлення розуміння поділу влади у світлі виникнення нових інституцій із незалежним статусом, то пропонується нейтральний термін "публічна адміністрації", оскільки він може стосуватися не лише міністерств, відомств, місцевих державних адміністрацій (власне, органів виконавчо влади), а також виконавчих органів місцевих територіальних колективів чи незалежних органів зі змішаним статусом (на кшталт Центральної виборчої комісії, Рахункової палати тощо).

За такої системи місцеві державні адміністрації мають функціонувати як органи узгодження державної і місцевих політик, забезпечення законності та координації з питань поліції і національної безпеки на місцях. З цією метою МДА покликані забезпечити реєстрацію правових актів органів місцевого самоврядування та, у разі необхідності, оскаржувати їх у судовому порядку з метою забезпечення законності. Правило про зупинення правових актів місцевого самоврядування одночасно із зверненням в суд не повинно запроваджуватися.

Пропонується також встановити правило, що публічну службу очолює за посадою Прем"єр-міністр. Корпус публічної служби мають складають цивільні службовці, які служать Українському народу, є незалежними, безсторонніми та нейтральними, виконують свої повноваження на професійній основі, добросовісно і сприяють реалізації прав людини і основоположних свобод.

Незалежні органи

Оскільки забезпечити поділ влади на усталену тріаду — законодавчу, виконавчу і судову — у чистому вигляді складно та з метою побудови належної системи стримувань і противаг слід визначити в окремому розділі Конституції статус незалежних органів.

Ця глава Конституції має визначити статус таких незалежних органів:

а) Національної комісії свободи інформації, телебачення і радіомовлення;

б) Антимонопольного комітету;

в) Антикорупційного комітету;

г) Фонду державного майна;

д) Національного банку;

е) Рахункової палати (Аудиторського суду);

є) офісу омбудсмана, який складається з омбудсманів з питань свободи вираження поглядів і ЗМІ, прав людини і національних меншин, національної безпеки і оборони.

Судова влада. Органи сприяння правосуддю

Організація органів судової влади має бути оптимізована у контексті дієвих гарантій права на справедливий і безсторонній суд шляхом встановлення таких правил, відповідно до яких правосуддя здійснюється від імені Українського народу, а також передбачивши функціонування мирових (дільничних судів), які розглядатимуть відповідно незначні цивільно-правові та господарські спори та дрібні правопорушення і деякі кримінальні проступки.

Потребує обмеження суддівська недоторканність, яка може бути поширена лише на період виконання службових обов"язків, передбачити, що суддя може бути затриманий лише за дозволом Вищої ради юстиції (далі — ВРЮ). Позитивом Концепції є скасування процедури призначення на посаду судді вперше, оскільки вона є сумнівною з точки зору незалежності судді та неприпустимості будь-якого впливу на нього, зберігши призначення судді на посаду до досягнення ним/нею граничного віку перебування на посаді/довічно. Також слід скасувати положення про здійснення правосуддя народними засідателями, передбачивши у залежності від характеру судової спеціалізації участь у правосудді відповідних фахівців на правах професійного судді (тобто передбачити інститут, подібний до німецьких шефенів). Необхідно підвищити вимоги щодо особистих та ділових якостей судді, підвищивши вік для вступу на суддівські посади, передбачивши вимоги щодо належних моральних якостей та бездоганної поведінки особи під час виконання функцій судді. Суддів має призначати неполітичний, незалежний і безсторонній орган влади, який має складатися переважно із суддів у відставці і до нього не мають входити працівники прокуратури (ВРЮ, яка має очолювати судову магістратуру разом із кваліфікаційними і дисциплінарними комісії суддів та ради судів).

Слід доволі критично переглянути систему принципів правосуддя, бо такий, до прикладу, принцип як забезпечення доведеності вини виглядає дивно з токи зору конституціоналізму. Тому слід виключити із числа засад правосуддя такі принципи як забезпечення доведеності вини, підтримання державного обвинувачення в суді прокурором. Натомість слід закріпити принципи безсторонності правосуддя, диспозитивності, заборони на неправомірне або несанкціоноване втручання в процес правосуддя чи перегляд судового рішення будь-яким несудовим органом.

З метою забезпечення права на справедливий і безсторонній суд існує необхідність якісно по-новому врегулювати статус органів публічної влади, які сприяють у здійсненні правосуддя:

1) скасувати самостійний розділ про прокуратуру, включивши відповідні положення у розділ "Судова влада. Прокуратура";

2) скасувати повноваження прокуратури, передбачене пунктом третім статті 121 чинної Конституції, оскільки воно створює інституціональні проблеми щодо належної реалізації прокуратурою функції кримінальної юстиції — підтримання державного обвинувачення в суді;

3) визначити статус ВРЮ як вищого органу суддівського самоврядування, який є незалежним від інших органів публічної влади і має формуватися із числа суддів Верховного суду, вищих спеціалізованих судів, апеляційних судів, які мають складати більшість у її складі, професорів права та адвокатів, які мають значний досвід роботи;

4) ВРЮ має бути наділена повноваженнями щодо формування суддівського корпусу, пересування суддів по службі, дисциплінарного провадження щодо суддів і прокурорів.

Територіальний устрій

З питань територіального устрою пропозиції, викладені у Концепції, мають половинчастий характер, оскільки вони не вирішують основних інституціональних проблем. Існує сенс у посиленні ролі місцевого самоврядування як антитези централізації влади, яка сьогодні є надмірною і суперечить засадам конституціоналізму. Як засвідчує досвід Польщі, Словаччини, Угорщини проведення якісної муніципальної реформи зближує владу з народом і є могутнім засобом обмеження влади центрального уряду.

Концепція не дає відповіді на інституціональну, фінансову і матеріально-ресурсну основу місцевого самоврядування. Також із точки зору формально юридичної логіки у цей розділ слід включити положення про Автономну Республіку Крим.

Місцеве самоврядування

У главі має бути конкретизовано засаду субсидіарності за інституціональним, фінансовим і матеріально-ресурсним критеріями, адже принципи права стають ефективними  і доречними при їх належній конкретизації у законодавстві та адекватному застосуванню. У конституційному тексті краще уникати визначення поняття місцевого самоврядування, яке у чинній Конституції є мабуть єдиною і вкрай невдалою дефініцією, а у разі його збереження — краще слід адаптувати відповідні конструкції із Європейської хартії місцевого самоврядування.

З інституціональної точки зору місцеве самоврядування має існувати на місцевому і регіональному рівні із збереженням його трирівневої структури: громада — район — земля. У кожній громаді мають функціонувати колегіальний представницький орган — рада та виконавчий орган — управа. Місцеві державні адміністрації залишають за собою функцій адміністративного контролю та забезпечення вирівнювання розвитку земель і районів на зразок французьких префектур.

З фінансової точки зору місцеве самоврядування має бути гарантоване орієнтованим переліком місцевих податків, які мають надходити безпосередньо у місцеві бюджети без будь-якого посередництва Києва і нині існуючих процедур бюджетних трансферів, які суперечать правовій визначеності і обґрунтованих очікувань як складових верховенства права.

На рівні Конституції необхідно максимально звузити поле розсуду Парламенту щодо вирішення питань щодо передачі земельних ресурсів місцевому самоврядуванню, оскільки це накладає істотну конкуренцію із принципом субсидіарності і повсюдності місцевого самоврядування. Так само мають бути прописані процедури щодо забезпечення матеріальними ресурсами, зокрема інфраструктурних (шляхи сполучення, зв'язок, громадський транспорт тощо), місцевого самоврядування на засадах субсидіарності.

Концепція має відобразити останні тенденції місцевого самоврядування, яке існує також у формі університетської автономії, спеціальних територіальних одиниць (виборчих, статистичних тощо). Конституція має конкретизувати засади конституційного статусу міст Києва і Севастополя як земель зі спеціальним статусом.

Автономна Республіка Крим

Має бути виділено окрему главу, присвяченої Автономії, оскільки за своїм предметом це є питанням територіального устрою. Установчий акт Автономії має називатися Конституційним Статутом, оскільки згідно постулатів конституціоналізму власні конституції мають суб"єкти федерації, а не автономії в складі національних держав, хоча це питання може викликати бурхливий політичний резонанс.

Конституційні гарантії. Конституційний Суд

Пропонується введення нового розділу про конституційні гарантії, в які ввійдуть положення по Конституційний Суд. Необхідність розділу зумовлена перехідним характером вітчизняної конституційно системи, яка потребує більш детального регулювання інститутів захисту конституції. Цей розділ може складатися відповідно із таких двох блоків.

Конституційні гарантії

У главі про конституційні гарантії слід більш детально прописати підстави, порядок оголошення воєнного і надзвичайного стану. Окрему увагу слід приділити питанням вирішення економічних криз на засадах взаємодії Парламенту, Кабінету Міністрів, Національного банку та асоціацій роботодавців і підприємців на засадах недопущення посягання на сутність змісту основного права, довіри, правової визначеності, обґрунтованих очікувань і пропорційності. Підлягають конкретизації загальні положення чинної Конституції щодо зовнішніх запозичень України, а також надання позик і фінансової допомоги Україною за кордон.

Конституція має бути також більш деталізована щодо статусу Збройних сил, спецслужб. Окремо слід визначити підстави і порядок використання військових формування України за кордоном.

Здійснення парламентського контролю за зазначеними процедурами міг би здійснювати Сенат як орган регіонального представництва з метою забезпечення збалансованої політики Республіки і земель.

Конституційний Суд

Потребує свого удосконалення модель Конституційного Суду у сторону забезпечення дієвих гарантій його незалежності. Серед них слід виділити розширення повноважень щодо: а) перевірки законів щодо їх відповідності Конституції України та міжнародним договорам, а інших правових актів — Конституції, міжнародним договорам і законам України, що дасть змогу подолати колізію конституційної та адміністративної юрисдикцій; б) розгляду конституційних скарг приватних осіб; в) перевірки законів за зверненням судів загальної юрисдикції у порядку інцидентного конституційного контролю; г) перевірки результатів парламентських і президентських виборів; д) перевірки результатів всеукраїнського референдуму; е) перевірки конституційності судових рішень про визнання політичних партій неконституційними та їх розпуск; є) розгляду звернення органів місцевого самоврядування про порушення прав місцевих територіальних колективів.

Нагального вирішення потребує проблема підвищення вимог до суддів Конституційного Суду, які окрім визначених цензів мають бути професорами чи докторами права і мати бездоганну репутацію. З метою посилення незалежності суддів варто передбачити можливість діяльності дисциплінарної палати у складі Конституційного Суду у разі порушення присяги судді або правил несумісності, за висновком якої орган, що призначив його на посаду, приймає формальне рішення про звільнення.

Конституційний суд має формуватися Сенатом за поданням Президента і складатися із 18 суддів з числа осіб, які мають високу репутацію і бездоганну поведінку із збереженням інших нині чинних цензів.

41. Запровадити положення, що гарантують незалежність Конституційного суду:

а) судді набувають повноваження шляхом складання присяги на пленарному засіданні Конституційного Суду;

б) заміщення судді здійснюється лише у разі призначення на його посаду іншої особи;

в) обставини щодо порушення присяги та правил несумісності суддею розслідує дисциплінарна палата Конституційного суду із числа суддів і лише за її рекомендацією Сенат може прийняти рішення про зміщення з посади судді за конституційний делікт; суддя, щодо якого ведеться провадження відсторонюється від функцій судді до закінчення розслідування; обставини порушення присяги мають бути конкретизовані законом.

42. Розширити повноваження Конституційного суду, оскільки посилення парламентаризму потребує противаги йому у системі поділу влади — ефективної конституційної юстиції шляхом запровадження:

а) інституту конституційної скарги приватних осіб, скасувавши повноваження щодо офіційного тлумачення Конституції і законів, оскільки таке є іманентним для діяльності будь-якого інституту влади на зразок конституційних судів (останнє можна зберегти у конституційному тексті як якісну характеристику статусу цього органу);

б) конституційного контролю нормативних актів не лише на предмет відповідності Конституції, а також міжнародних договорів України; при перевірці конституційності підзаконних актів — здійснюється їх перевірка також щодо відповідності міжнародним договорам і законам — ці всі вимоги випливають із формальних характеристик принципу верховенства права;

в) перевірка всеукраїнського референдуму;

г) перевірка президентських і парламентських виборів;

д) перевірка рішення загального суду про розпуск політичної партії;

е) позбавлення конституційних прав у разі зловживання ними (виборчих і референдумних прав, права на свободу асоціацій, права на свободу зібрань, права на доступ до публічної служби).

Перегляд Конституції. Внесення змін до Конституції

Слід підтримати пропозицію щодо введення інституту перегляду Конституції Таке питання має вирішувати конституанта — обрані шляхом прямих виборів Установчі збори. Безпосередньо Установчі збори мають приймати текст нової редакції Конституції, рішення яких мають бути схвалені на національному референдумі. Конституційні зміни можуть ініціювати дві третини земель Республіки, половина депутатів або сенаторів, Президент, а також за ініціативою трьох мільйонів виборців, не менше у двох третинах земель і не менше 200 тисяч виборців у кожній землі.

Має бути збережено попередній конституційний контроль за матеріальним і формальний критерієм, а також наступний конституційний контроль — за формальним критерієм (порушення процедури розгляду і прийняття конституційного закону). З цією метою слід ввести чітку диференціацію законів, inter alia, на конституційні і звичайні. Судовий конституційний контроль за конституційними законами є іманентним, оскільки Конституційний Суд захищає у такому разі основоположні конституційні цінності. Природно, що Президент не володіє прерогативою щодо накладання вето на конституційні законопроекти, оскільки згідно із доктриною установчої влади він є однією із встановлених влад і не може стояти вище Конституції.

Підлягає деякому редагуванню каталог "трьох конституційних цінностей", визначених у статті 157 чинної Конституції, в якій має бути передбачено що, внесення змін до Конституції чи її перегляд не підлягають звуженню або обмеженню обсягу і змісту прав людини і основоположних свобод, національний суверенітет, територіальна цілісність Республіки, засади республіканізму і демократичного порядку.