Козюбра М.І.: Верховенство права i Україна

27 листопада 2012

Микола Іванович КОЗЮБРА

доктор юридичних наук, професор,

член-­кореспондент НАПрН України,

завідувач кафедри загальнотеоретичних та

державно­-правових наук Національного університету

«Києво-­Могилянська академія»

ПРАВО УКРАЇНИ № 1–2, с. 30-63, 2012 р.

Ідеал верховенства права  (the Rule of Law)* став нині чи не найпопулярнішим у всьому світі. До нього постійно звертаються політичні діячі не лише Заходу, для якого верховенство права традиційно є однією з найвищих демократичних цінностей**[1], а й Сходу (включаючи комуністичний Китай), Півдня і Півночі. Він давно став найважливішою складовою міжнародно-правових актів, особливо присвячених правам і свободам людини та громадянина. Все частіше верховенство права як принцип фіксується у національних конституціях і законах, ним активно оперують міжнародні та національні суди.

Не залишилася осторонь цієї безпрецедентної підтримки верховенства права й Україна. На його адресу лунають панегірики із вуст державних і політичних діячів України, без нього не обходиться жодна програма численних політичних партій, термін «верховенство права» широко використовується в законодавчій практиці, в рішеннях Конституційного Суду України. Верховенство права стало одним із найактуальніших предметів наукового дискурсу; до його проблем все частіше звертаються не лише правознавці, а й політологи, філософи, соціологи, представники інших галузей гуманітарного знання.

Одне із провідних місць відведене принципу верховенства права також Конституцією України (ст. 8).

Незважаючи на здобуття верховенством права характеру глобального ідеалу, його поняття, на думку багатьох західних правознавців, досі залишається «сутнісно спірним» [2]. Чи не останньою спробою внести ясність у його визначення став Звіт щодо верховенства права, прийнятий Венеціанською Комісією на 86-му пленарному засіданні 25–26 березня 2011 р. на основі зауважень її членів П’єтера Ван Дізка (Нідерланди), Грет Халлер (Швейцарія), Джефрі Джоуела (Сполучене Королівство), Каарло Туорі (Фінляндія). Звіт побудований головним чином на аналізі підходів до розуміння верховенства права в міжнародно-правових документах, конституціях та законодавстві низки країн, а також у науковій літературі. Показово, що розділ ІV Звіту, присвячений аналізу окремих наукових джерел, має досить промовисту назву «У пошуках визначення» [3].

Не запропонували якоїсь всеохоплюючої дефініції й автори Звіту, хоч висновки, які містяться у ньому, безперечно сприяють поглибленому осмисленню верховенства права.

Відсутня єдність у його розумінні також в Україні. Хоч останнім часом спектр думок у підходах до трактування верховенства права у вітчизняному правознавстві дещо звузився (принаймні ототожнення його з традиційним для нашої теорії та практики принципом верховенства закону чи з верховенством всіх нормативних актів, як це було в 90-х роках ХХ ст., нині майже не зустрічається), проте загальної згоди щодо його розуміння не досягнуто, навіть попри намагання роз’яснити поняття верховенства права Конституційним Судом України [4].

Не подолане повністю як серед юристів-практиків, так і науковців скептичне ставлення до самого принципу верховенства права. І сьогодні дехто продовжує вважати його політичною декларацією, непрацюючою доктринальною абстракцією тощо. Інколи необхідність запровадження в Україні принципу верховенства права піддається сумніву через нерозвинутість і несталість у ній демократії [5].

Не вирішила багатьох питань, пов’язаних із розумінням верховенства права (а в деяких відношеннях навіть загострила їх), загалом цікава, хоч і надто полемічно-категорична трьохтомна праця С. Головатого «Верховенство права» [6].

Не вдаючись черговий раз до аналізу різноманітних думок і підходів, що стосуються поняття верховенства права, наголосимо лише на тому, що надзвичайна складність і багатогранність цього поняття робить безперспективною будь-яку спробу дати якесь універсальне визначення принципу верховенства права, придатне на всі випадки життя. У понятті верховенства права переплітаються правові й політичні, культурні й етичні мотиви, внутрішньодержавні та міжнародні, національні, цивілізаційні й загальнолюдські аспекти, наукова істина і цінності добра та справедливості, досягнення правової теорії і практичний юридичний досвід, правові ідеї та здоровий глузд… Усе це робить цю категорію досить динамічною, що не дозволяє втиснути її в межі будь-якої юридичної дефініції.

Це підтверджується не тільки західною правовою теорією, про що згадувалося вище, а й юридичною практикою, зокрема практикою Європейського суду з прав людини, який неодноразово акцентував увагу на ситуативності змістовної інтерпретації поняття верховенства права, традиційно уникаючи такого його дефінування, яке можна було б поширити на всі без винятку життєві обставини [7].

Це, звичайно, не означає, що більш-менш єдиних уявлень про сутність верховенства права неможливо досягти взагалі. Як свідчить сучасний теоретичний і практичний досвід, найбільш продуктивним для його розуміння є тлумачення верховенства права «як певної суми щільно переплетених між собою принципів, котрі разом творять ядро доктрини конституціоналізму, а відтак є необхідним для будь-якого… демократичного суспільного устрою» [8].

Через складові — елементи верховенства права розкривається його зміст у міжнародно-правових документах, зокрема у Резолюції № 1594 Парламентської Асамблеї Ради Європи «Принцип верховенства права» (2007 р.), Рішенні Гельсінської Ради Міністрів № 7108 «Подальше зміцнення верховенства права у зоні ОБСЄ», Комітету сприяння розвитку ОЕСР «Рівний доступ до правосуддя та верховенство права», а також у згаданому Звіті щодо верховенства права Венеціанської Комісії.

Складові верховенства права покладені в основу також цієї статті. Проте, перш ніж перейти до їх аналізу, зупинимось ще на одному важливому для розуміння верховенства права та його співвідношення з іншими сучасними політичними і правовими цінностями питанні, яке має підвищену актуальність для України.

Верховенство права і правова держава. Україна є чи не єдиною державою, в Конституції якої зафіксоване положення не тільки про верховенство права, бастіоном якого, як випливає з викладеного, є Велика Британія, а й положення про правову державу (ст. 1), яку небезпідставно вважають німецьким винаходом (Rechtsstaat).

Як у західній, так і у вітчизняній літературі думки щодо їх співвідношення розбігаються. Одні автори вважають «Rechtsstaat» — правову державу сучасним німецьким варіантом «the Rule of Law» — верховенства права [9, 125]; інші — намагаються провести відмінності між ними [3], розглядаючи ці поняття як вирази «двох правових традицій — романо-германської та англосаксонської, які не є ні тотожністю, ні частинами одна одної» [10]. З’ясування відносин між названими поняттями, очевидно, можливе лише на основі звернення до історії виникнення відповідних концепцій, їх соціальної спрямованості, еволюції та розкриття сучасного змісту.

Як свідчить історія становлення та розвитку ідеї верховенства права, вона виникла, а згодом сформувалася у вигляді концепції як реакція на сваволю, деспотію і тиранію з боку монархічних режимів і виступала як противага зловживанням владою, у тому числі з допомогою закону. Історичний досвід переконливо довів, що писаний закон далеко не завжди ставав гарантією від державного свавілля. Тому мета верховенства права — це не просто формальне забезпечення порядку, передбаченого законами та іншими нормативними актами, встановленими державою, а утвердження такого правопорядку, який обмежує абсолютизм державної, передусім виконавчої, влади, ставить її під контроль суспільства, створюючи для цього відповідні правові механізми. Інакше кажучи, навіть бездоганний з точки зору юридичної техніки закон не завжди є панацеєю верховенства права. Звідси випливає перший і загалом нині майже беззаперечний висновок: самостійного значення, відмінного від принципу верховенства закону, принцип верховенства права набуває тоді, коли право розглядається як явище, яке не міститься виключно в законах та інших нормативних актах, тобто коли має місце теоретичне і практичне розрізнення права і закону.

Слід, однак, зазначити, що на відміну від англо-американської традиції верховенства права, яка фактично ніколи не ототожнювала право і закон, що знаходило своє відображення як у правовій теорії, так і в багатьох судових рішеннях [11], у континентальній Європі, зокрема в Німеччині, принцип правової держави пройшов складніший шлях.

Доктрина німецької  «Rechtsstaat», як і англійська концепція  «the Rule of Law», зароджувалась у загальному руслі становлення і розвитку нового юридичного світогляду, критики феодального свавілля, утвердження ідей гуманізму, принципів свободи і рівності всіх людей, невідчужуваних прав людини, пошуків різних правових засобів і форм, спрямованих проти узурпації публічної політичної влади. Сама назва доктрини «Rechtsstaat»  свідчить про те, що вона, на відміну від концепції  «the Rule of Law», зосереджує свою увагу на природі не стільки права, скільки держави, хоч акцент при цьому зміщується з інститутів державної влади на її гуманістичну, людську сутність, яка можлива лише в умовах свободи громадян. У той час як верховенство права виростає із звичаєвого, твореного суддями протягом тривалого часу, права, «правова держава походить з писаних конституцій» [3]. Звідси захист від владного свавілля покладався не тільки і навіть не стільки на суди, як це має місце у Великій Британії, скільки на законодавця, з його правовими за своїм змістом законами.

Тим не менше, попри ці відмінності, теоретичне обґрунтування правової держави, як і верховенства права, тісно пов’язане з представниками і послідовниками ідеології лібералізму, природно-правових вчень, зокрема з ім’ям німецького філософа І. Канта, якого часто небезпідставно називають батьком концепції правової держави*. Його категоричний імператив розуму у сфері права, що виступає у вигляді вимоги всезагального правового закону, якому має підпорядковуватися держава, став визначальним для трактування правової держави кінця XVIII — початку XIX ст.

Щоправда, період природно-правового, чи близького до нього, підходу до розуміння концепції правової держави виявився порівняно нетривалим. Уже в другій половині XIX ст. ця концепція набуває в Німеччині позитивістського спрямування, а наприкінці того ж століття формально-юридичні аспекти в підходах до її трактування стають домінуючими.

Концепція правової держави, згідно з якою норми закону мають відповідати певним природно-правовим критеріям, була витіснена винятково номінальним її поняттям, за яким право зводилося до закону, а верховенство права до формального законного управління [12] або правління за допомогою закону, яке, як засвідчив досвід тієї ж Німеччини, не забезпечує достатніх обмежень уряду, що є необхідною умовою верховенства права. У результаті концепція правової держави та ідеал верховенства права в Німеччині були позбавлені свого реального змісту. Це дозволило навіть нацистам іменувати свою державу правовою. Що собою являла ця «правова держава» можна судити з поширеного при фашизмі афоризму, що належав одному з його ідеологів. «Не право в державі, а держава вправі», — стверджував він. До чого призвела ця «всеправна» держава, добре відомо: за законним її фасадом приховувались кричущі беззаконня і сваволя.

Лише після другої світової війни, під впливом боротьби проти позитивізму, який, за висловом Г. Радбруха, «позбавляв сил і здатності протистояти зловживанням нацистського законодавства» [13], та піднесення «відродженого природного права», поняттям правової держави і верховенства права в Німеччині повертається їх справжній зміст: вони не обмежуються формальним дотриманням законності, а передбачають низку вимог, які у своїй сукупності створюють умови для забезпечення принципу верховенства права (правової держави) у Німеччині.

Оновлене його трактування знайшло відображення в Основному законі ФРН 1949 р. Зокрема, із його ст. 1 прямо випливає, що державна влада має підпорядковуватись певним загально-цивілізаційним цінностям, вищими з яких є недоторканна людська гідність, непорушні й невідчужувані права людини, які, як підкреслював екс-президент ФРН і екс-голова Федерального конституційного суду Р. Герцог, на відміну від попередніх німецьких конституцій, спрямовані не лише проти зловживань адміністрації та судів, а й проти волюнтаризму парламенту, виступають як противага законодавчій владі [14]. У результаті відбулося скорочення законодавчої свободи дій парламенту [15]. А у статті 20 Основного закону чітко зафіксована позиція про нетотожність закону і права, якими відповідно до ч. 3 цієї статті зв’язані виконавча влада і правосуддя.

З огляду на подальші наші міркування щодо конституційних засад утвердження принципу верховенства права в Україні, важливо також зазначити, що Основний закон ФРН у ст. 79 проголошує, що зміни до нього, які стосуються фундаментальних принципів, викладених, зокрема, у статтях 1 і 20, включно з недоторканністю людської гідності як визначального елемента усіх інших людських прав є неприпустимими за жодних обставин (за винятком, звичайно, ухвалення нової Конституції).

Вказані положення Основного закону ФРН отримали свій розвиток у рішеннях Конституційного суду ФРН, у яких наголошувалося на тому, що хоча в цілому закон і право співіснують, проте вони не завжди збігаються, відтак право не є тотожним сукупності писаних законів. За певних обставин воно може існувати поза позитивними нормами, прийнятими державою [16].

Показовим прикладом застосування принципу верховенства права у ФРН останніх двох десятиріч є справа про обвинувачення колишнього керівника Німецької Демократичної Республіки (точніше — Першого секретаря правлячої Соціалістичної єдиної партії Німеччини) Е. Кренца та інших високопосадовців НДР у розстрілі біженців, які намагалися перетнути сумнозвісну берлінську стіну — кордон між НДР і ФРН. Підсудні у цій справі стверджували, що вони діяли в межах існуючих у НДР законів, зокрема закону про державний кордон, який містив положення, що виправдовували застосування вогнепальної зброї для його захисту. Тому, на думку адвокатів підсудних, притягнення до кримінальної відповідальності за вчинки, які на час їх скоєння не вважалися злочином, не відповідають принципу незворотності дії закону в часі. Суд, однак, відхилив ці аргументи підсудних, мотивуючи свою позицію тим, що в цьому випадку мала місце гостра суперечність між позитивним законом і елементарними принципами справедливості, які ґрунтуються на спільних для всіх народів правових переконаннях про найвищу цінність та гідність людини [17].

Ця позиція німецького суду була згодом, у березні 2001 р., підтверджена Європейським судом з прав людини, до якого звернулися Кренц та інші засуджені зі скаргою на порушення ФРН щодо них Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема ч. 1 ст. 7, згідно з якою «нікого не може бути визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення за національними законами або міжнародним правом». Європейський суд опирався у своєму рішенні на ч. 2 вказаної статті, за якою «ця стаття не стоїть на перешкоді судовому розглядові і покаранню будь-якої особи за будь-які дії чи бездіяльність, які на час вчинення становили кримінальне правопорушення згідно з загальними принципами права, визнаними цивілізованими націями», а також на інші міжнародно-правові документи.

Так, детально зупиняємось на еволюції поглядів на принцип правової держави і верховенства права в Німеччині та практики його реалізації, щоб, по-перше, показати, що порівняно поширений в Європі ще на початку ХХ ст. (а у нас, як зазначалось, досі) скептицизм щодо можливості реального застосування цього принципу не підтверджується ні теорією, ні практикою кінця ХХ — початку ХХІ ст., а по-друге, щоб наголосити на єдності сутності англійського  «the Rule of law» і німецького  «Rechtsstaat» у сучасних умовах.

На думку переважної більшості правознавців, відмінності між ними є швидше термінологічними, ніж змістовними, що дає підстави стверджувати про те, що в сучасному світі вони стали майже прототипами одне одного, «узагальненими назвами споріднених концепцій», що відкидає можливість пошуку суттєвої різниці між ними [18].

Як принципом верховенства права, так і принципом правової держави охоплюється низка якщо й не зовсім ідентичних за формою, то дуже близьких за змістом, [19] тісно пов’язаних між собою гетерогенних підпринципів — вимог, які дають, на нашу думку, досить повне уявлення про зміст, спрямованість та умови забезпечення названих феноменів у сучасному суспільстві.

Можна, очевидно, дискутувати з приводу кількісних показників таких підпринципів (деякі зарубіжні автори нараховують їх десятки), змісту та обсягу окремих з них, проте залишається безсумнівним той факт, що утвердження верховенства права і функціонування правової держави можливі за умов, коли в суспільстві послідовно і неухильно втілюються в життя такі вимоги:

1. Повага до прав і свобод людини: природні, невід’ємні й невідчужувані права і свободи людини набувають вирішального значення у відносинах між нею і державною владою. Права і свободи особи, як слушно наголошував один із творців доктрини верховенства права А. Дайсі, є «основою, а не результатом права країни», а правила, що становлять конституційний кодекс, являють собою «не джерело, а наслідок прав осіб» [20]*. Близьку до цих думок позицію висловлював також один з основоположників концепції правової держави Р. фон Моль. «Свобода громадян, — писав він, — є вищим принципом правової держави» [21].

Саме невід’ємні, невідчужувані права і свободи людини, як свідчить досвід сучасних розвинутих держав, становлять основу «стримувань і противаг» у державній владі, яка завжди має тенденцію до виходу з-під контролю суспільства. Це той обмежувальний бар’єр, який не може бути подолано на власний розсуд ні законодавчою, ні виконавчою, ні судовою гілками влади. По суті, вони становлять правове першоджерело. Їх існування поза правом і без права неможливе, як і право немислиме без прав і свобод людини. Це — явища однієї сутності.

Саме тому пов’язаність усіх гілок влади фундаментальними, невідчужуваними правами і свободами людини розглядається сучасною правовою теорією і судовою практикою, зокрема конституційними судами багатьох європейських країн і Європейським судом з прав людини, як безпосередній прояв реалізації принципу верховенства права.

На жаль, у вітчизняному правознавстві ще повністю не подолані ні патерналістський підхід до розуміння генезису і природи прав людини, ні однобічно позитивістська трактовка самого права. Це проявляється, зокрема, в теорії — у часом різкому розмежуванні, більш того, протиставленні об’єктивного та суб’єктивного права, у зв’язку з чим суб’єктивне право розглядається як наслідок об’єктивного права, яке має визначальне значення для нього; у практичній діяльності — у майже повному ігноруванні визнаного не тільки в Європі, а й деякими пострадянськими державами принципу, згідно з яким основоположні, невідчужувані права людини є безпосередньо діючим правом незалежно від того, зафіксовані вони в Конституції й законах чи ні тощо.

Фундаментальні невідчужувані права людини згідно з сучасними уявленнями мають не тільки захищати окрему особу від всесилля держави, а й надавати меншості захист від більшості.

Дисонансом таким уявленням звучать все ще поширені в Україні (більше того, взяті на озброєння певними політичними силами в українському парламенті) твердження про те, що демократія — це влада більшості, вона нібито передбачає підкорення меншості більшості. Висловлювання такого роду — це ніщо інше як рецидиви попереднього мислення, яке не має нічого спільного з трансформаціями сучасної епохи та вимогами верховенства права і правової держави.

Як слушно зазначає відомий американський вчений О. Тоффлер, властиві індустріальному суспільству традиційні уявлення про демократію вимагають сьогодні переосмислення відповідно до реалій ХХІ ст., яке передбачає утвердження якісно нових принципів демократичного плюралізму — демократії консенсусного суспільства, демократії «вирішальної меншості». «Якщо в епоху індустріалізму, — розвиває його думку відомий український вчений А. Гальчинський, — суверенність особистості ще не створювала передумов для того, щоб окремий індивід сам по собі піднімався над суспільством, то сучасна епоха змінює цю ситуацію на протилежну». Відповідно до цього має розбудовуватись нова модель демократії, в основу якої покладається ідея про зміну субординації «людина — суспільство», врахування того, що постмодерний світ розбудовується на засадах пріоритетної першості особистості і що в цій ситуації принципи демократії більшості дедалі більше набувають неадекватності [22].

На жаль, офіційне сприйняття європейських стандартів прав людини шляхом їх фіксації у Конституції України не перетворило їх на частину культури і ментальності, навіть, здавалося б, найактивнішої частини народу, яка претендує іменуватися політичною елітою. Права людини все ще не вписалися в конкретні політичні та соціальні умови нашої країни, вони залишаються якщо й не зовсім чужими, то принаймні й не визначальними для правосвідомості значної частини населення. Це одна з вирішальних причин різкого погіршення стану з їх дотриманням і забезпеченням в Україні, яке ми спостерігаємо нині. Влада поступово «сповзає» до жорсткого авторитаризму, порушуючи елементарні права громадян на свободу слова, думки, мітингів, демонстрацій, підприємництва, на недоторканність особи, приватність тощо, а населення, на відміну від інших країн, за тим переважно спостерігає. Не виявляє активності й інтелектуальна еліта суспільства.

Переосмислення в контексті вимог верховенства права і правової держави потребують також традиційні уявлення про соціально-економічні права.

Концепція верховенства права, як зазначалося, ґрунтувалася (і переважно продовжує ґрунтуватися нині) на утвердженні таких цінностей, як: функціонування держави, пов’язаної правом, повага до невідчужуваних прав і свобод людини та їх охорона, насамперед з допомогою незалежного і неупередженого правосуддя, дотримання принципу юридичної рівності громадян тощо.

Рівність людей при цьому трактувалася як формально-юридична рівність, тобто рівність у правах і свободах та рівність перед законом і судом, що цілком відповідало ліберальній філософії прав людини або ж філософії так званих негативних прав. Однак вже наприкінці ХІХ — початку ХХ ст. стало зрозумілим, що така філософія прав людини поряд із безсумнівними позитивними рисами має істотні недоліки.

З досвіду індустріальних країн відомо, що навіть закріплені в конституціях гарантії рівності громадянських і політичних прав людей самі по собі не в змозі подолати їх фактичну нерівність, яка дедалі поглиблювалася.

У зв’язку з цим поступово почала складатися нова філософія прав людини, в основу якої були покладені соціал-демократичні ідеали соціальної справедливості, соціальної солідарності, соціальних зобов’язань тощо. Вона помітно розширила уявлення про права людини: поряд із громадянським і політичним вони поповнились соціальним аспектом, що, у свою чергу, призвело до істотного розширення їх каталогу за рахунок його поповнення соціально-економічними правами, які прийнято іменувати правами «другого покоління».

Вже на початку соціалізації держав виникли питання: чи можливо поєднати принцип верховенства права з принципами соціальної держави з її орієнтацією на зміцнення соціальної справедливості в суспільстві, забезпечення не тільки юридичної, а й матеріальної рівності його членів або ж, у будь-якому разі, зведення до мінімуму майнового розшарування населення; як бути з однією з вирішальних ознак «юридичності» прав людини щодо соціально-економічних прав — можливістю їх судового захисту?

Не знаходячи шляхів вирішення цих питань, чимало західних правознавців, включно з основоположником концепції верховенства права А. Дайсі, заговорили про послаблення позицій верховенства права на Заході, а й інколи про його повний занепад. «Формальна рівність перед законом, — писав, наприклад, один із послідовників А. Дайсі, англійський правознавець Ф. Гайєк, — суперечить, а насправді є несумісною з будь-якою діяльністю влади, спрямованою на забезпечення матеріальної чи реальної рівності різних людей… будь-яка політика, спрямована безпосередньо на реальне досягнення ідеалу справедливості в розподілі, має вести до руйнування верховенства права» [23].

Ці слова сказані понад півстоліття тому. Проте гармонії між принципом верховенства права і принципом соціальної держави не досягнуто досі, попри активізацію пошуків зняття суперечностей між ними, особливо з урахуванням тенденції до універсалізації прав людини, відповідно до якої всі види прав є невід’ємними, взаємозумовленими і рівнозначними. Саме таку офіційну позицію займає нині ООН [24].

Автор цих рядків намагався обґрунтувати своє бачення шляхів вирішення цих суперечностей у деяких своїх публікаціях [25], хоч обговорення цієї проблеми у вітчизняному правознавстві ще не набуло того значення, якого вона заслуговує.

Не зупиняючись на аналізі всіх можливих напрямів «юридизації» соціально-економічних прав та їх наближення за своїм статусом до суб’єктивних прав, якими, без сумніву, є класичні права «першого покоління», хотілося б наголосити лише на двох моментах.

По-перше, найоптимальнішим і найперспективнішим способом гармонізації відносин між верховенством права і принципами соціальної держави, зокрема соціально-економічними правами, очевидно має стати послідовне і неухильне дотримання вимог людської гідності як онтологічної основи всіх прав і свобод людини, що прямо випливає з преамбули Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права. Без забезпечення соціально-економічних прав людська гідність виявиться декларативною, а верховенство права здатне перетворитися на непрацюючу доктринальну абстракцію.

По-друге, основним правовим критерієм реальної дієвості положень, що закріплюють будь-яке право, є можливість судового захисту права та виконання судових рішень. Без цього право залишатиметься фікцією. Не мають бути винятком з цього правила також соціально-економічні права, тим більше в умовах їх віднесення до загальної системи прав людини, що спостерігається нині у світі, у тому числі в Україні (саме такої позиції дотримується чинна українська Конституція). Невипадково тенденція до судового захисту соціально-економічних прав усе відчутніше проявляється в національній та міжнародній судовій практиці, зокрема практиці Європейського суду з прав людини, кількість справ у якому за скаргами громадян України про порушення соціальних прав неухильно зростає.

Позбавлені засобів судового захисту, соціально-економічні права залишаються виключно результатом патерналістської турботи держави, а не «невід’ємними і рівнозначними» з іншими правами, на чому ґрунтується, як зазначалося, офіційна позиція ООН. Це ставить людину в підлегле становище до держави, становище прохача, а не рівноправного партнера, що принижує людську гідність. Яскраве підтвердження цьому — масові протестні акції, спрямовані проти «урізання» соціальних гарантій чорнобильцям, афганцям та іншим категоріям населення, які нещодавно відбулися в Україні.

Щоправда, ці акції продемонстрували, що українській владі навіть судові рішення, включаючи рішення Європейського суду з прав людини, — не указ. Виголошуючи панегірики на адресу верховенства права, вона звик а діяти не за його вимогами, а за «поняттями», в основі яких політична, бізнесова та інша доцільність. Утім, до проблеми виконання судових рішень, як складової верховенства права, ми ще повернемося.

2. Верховенство Конституції — одна з вирішальних складових верховенства права і правової держави.

Орієнтація на невід’ємні, невідчужувані права людини як правове першоджерело — найхарактерніша риса чинної Конституції України. І це не просто данина її творців вимогам сучасного міжнародного співтовариства, яких Україна як його член має дотримуватися, а принципова позиція, яка ґрунтується на врахуванні уроків із нашого минулого і намірах просування шляхом цивілізації.

Повна відповідність закріпленого в розділі II Конституції каталогу прав і свобод людини сучасним міжнародним стандартам дає беззаперечні підстави говорити про те, що Конституція України є правовою за змістом.

Однак принцип верховенства права передбачає не тільки визнання прав і свобод людини, а й обов’язковість їх додержання і забезпечення державою. Ця вимога принципу верховенства права закріплена у ст. 3 Конституції України (ще до фіксації самого принципу), згідно з ч. 2 якої права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, а їх утвердження і забезпечення є головним обов’язком держави. Звідси випливає, що як діяльність держави в цілому, так і її органів, включаючи законодавчий, повинна мати правовий характер. Зазначене положення в позитивній формі фактично формулює ще одну суттєву вимогу принципу верховенства права — вимогу правового закону. Адже правовий характер діяльності органу законодавчої влади означає, що зміст і спрямованість законотворчості мають визначати права і свободи людини.

Цій вимозі відповідає положення ч. 3 ст. 22 Конституції України, яким встановлена пряма заборона антиправового закону. «При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів, — йдеться в ній, — не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод». Ця принципова позиція виражена також у ч. 1 ст. 64 Конституції України, згідно з якою конституційні права і свободи не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією. Це, зокрема, означає, що законом такі обмеження встановлюватися не можуть, якщо цього не передбачає Конституція. Тому положення деяких законів та інших нормативно-правових актів, які встановлюють обмеження прав і свобод людини без належних конституційних підстав, треба вважати неконституційними і неправовими.

Послідовність правової спрямованості Конституції України виявляється також у тому, що вона містить спеціальну заборону правопорушуючого закону навіть в умовах воєнного або надзвичайного стану (ч. 2 ст. 64).

Конституція України, нарешті, передбачає відповідні механізми, які унеможливлюють зниження її правового рівня. Стаття 157, зокрема, встановлює, що Конституція України не може бути змінена, якщо зміни передбачають скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина, а ст. 159 — що законопроект про внесення змін до Конституції розглядається Верховною Радою України лише за наявності висновку Конституційного Суду України щодо відповідності законопроекту вимогам ст. 157.

Крім вимог забезпечення правовості законів та інших нормативних актів, а отже, принципу верховенства права «у матеріальному значенні», Конституція України містить також ряд вимог до нормативно-правової системи, додержання яких забезпечує верховенство права «у формальному значенні».

Серед цих вимог слід назвати насамперед принцип верховенства Конституції та пряму дію її норм (ч. 3 ст. 8). Пряма дія Конституції є однією з вирішальних умов інтеграції її правового змісту у соціальну практику. Всупереч поширеній думці, відповідно до якої пряма дія конституційних норм пов’язується виключно з правозастосовною практикою, зокрема судовою (певні підстави для цього дає не зовсім вдале, на нашу думку, формулювання ст. 8), слід зазначити, що така дія властива для всіх форм державної діяльності: законодавчої, виконавчої та судової. Пряма дія норм Конституції України має місце також при здійсненні громадянами конституційних прав і свобод.

Стосовно законодавця пряма дія Конституції означає, що при прийнятті законів він має лише конкретизувати і деталізувати конституційні положення, а також встановлювати конституційні процесуальні форми їх реалізації. Відступати від букви і духу Основного Закону, від закладених у ньому ціннісних орієнтирів він не має права.

На жаль, діяльність українського законодавця досить далека від цих вимог. Закони часто ухвалюються з грубими порушеннями встановленої Конституцією процедури, нерідко без обговорень навіть доленосних для країни законопроектів. «Притчею во язицех» стало наймасовіше і чи не найбрутальніше порушення депутатами вимоги Конституції про те, що «голосування на засіданнях Верховної Ради України здійснюється народним депутатом України особисто» (ч. 3 ст. 84). Воно отримало негативну оцінку не лише української громадськості, а й навіть колег народних депутатів — зарубіжних парламентарів. Це порушення фактично ставить під сумнів легітимність більшості законів, ухвалених Верховною Радою.

Дивно, а точніше сумно, слухати незграбні пояснення з цього приводу «народних обранців» та високопоставлених державних чиновників — юристів: «цього не хоче жодна з парламентських фракцій», «домогтися особистого голосування у нинішньому парламенті неможливо», «практика голосування, що склалася у Верховній Раді, ґрунтується на існуючих реаліях» тощо.

Звичайно, забезпечити проходження навіть необхідних країні законів, дотримуючись вимоги особистого голосування депутатів, в умовах співвідношення сил, яке склалося в українському парламенті, непросто. Проте це не привід для цинічного ігнорування конституційного положення. Зарубіжною парламентською практикою вироблені способи подолання подібних складнощів. До них належать, зокрема, встановлення певних чітко визначених днів тижня чи місяця, у які проводиться голосування, або ж запровадження градації законів на конституційні, органічні та звичайні, з відмінною для кожного виду законів кількістю голосів, необхідних для їх прийняття. Для прийняття конституційних законів вимагається кваліфікаційна більшість голосів, для органічних — абсолютна більшість, тобто 50 % плюс 1 голос від загального кількісного складу парламенту (у наших нинішніх умовах 226 голосів), а для звичайних законів — проста більшість голосів, тобто 50% плюс 1 голос від присутніх на засіданні, для проведення якого має бути певний кворум. Така градація законів, звичайно, вимагає внесення відповідних змін до Конституції України, що зробити також у наших умовах нелегко. Але було б бажання й усвідомлення того, що нинішнє ставлення депутатів до особистого голосування дискредитує не лише їх самих, а й Верховну Раду та державу в цілому.

Особливу тривогу викликає зростання кількості законів, що суперечать Конституції України за своїм змістом. За підрахунками спеціалістів із загальної кількості законів, ухвалених Верховною Радою протягом 1997–2009 рр., кожний 18-й закон або його окремі положення визнані Конституційним Судом України неконституційними [26].

Законодавча практика останніх трьох років свідчить, що тенденція до зростання кількості неконституційних законів чи окремих їх положень поглиблюється.

З прямої дії норм Конституції випливає, що їх конкретизація можлива також правозастосовними органами, насамперед судами, шляхом тлумачення. Суди повинні безпосередньо застосовувати положення Конституції України у випадках, коли вирішення справи на основі закону виявляється неможливим. І лише у разі неоднозначного тлумачення відповідних положень Конституції різними державними органами або вагомих сумнівів щодо конституційності закону, який підлягає застосуванню при вирішенні конкретної справи, суди у визначеному законом порядку мають звертатися до Конституційного Суду України.

Таких звернень небагато, хоч їх, очевидно, могло бути більше. Але навіть у тих випадках, коли неоднозначне тлумачення положень Конституції державними органами очевидне і провадження у справі КСУ відкрите, після низки його останніх рішень немає впевненості в тому, що Суд послідовно буде дотримуватися раніше сформульованих ним позицій, слідуючи такій важливій вимозі верховенства права, як «аналогічній справі аналогічне тлумачення». Міркування політичної доцільності, на жаль, нерідко переважають і в його діяльності.

Конституція України містить також низку інших юридичних інститутів і механізмів, які за належної реалізації здатні забезпечити втілення в життя принципу верховенства права. Серед них особливо необхідно відзначити:

• положення ч. 2 ст. 19 Конституції, відповідно до якого органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України. Це положення фактично відтворює одну з основних вимог принципу верховенства права до визначення меж повноважень державних органів, органів місцевого самоврядування та посадових осіб — «недозволене заборонено»;

• положення ч. 3 ст. 57 Конституції, згідно з яким закони та інші нормативні акти, що визначають права й обов’язки громадян, не доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, є нечинними. Цим положенням утверджується аксіоматичний правовий принцип «неопублікований нормативний акт не застосовується»;

• положення ст. 58 Конституції України, яка закріплює ще один аксіоматичний правовий принцип: «закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують, або скасовують відповідальність особи»;

• положення ч. 2 ст. 55 та ч. 2 ст. 124, згідно з якими юрисдикції судів підлягають усі правові спори, тому суд за наявності такого спору не може відмовити у правосудді;

• положення ч. 1 ст. 152 Конституції, відповідно до якого неправовими, неконституційними визнаються (за рішенням Конституційного Суду України) закони та інші акти, якщо була порушена встановлена Конституцією процедура їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності.

Перелік положень Конституції України, спрямованих на утвердження вимог принципу верховенства права, можна було б продовжити. Проте й наведених досить для того, щоб дійти висновку, що верховенство права у нашому реальному житті означає передусім верховенство Конституції.

У зв’язку з цим було б помилково протиставляти їх одне одному, як це інколи має місце серед політиків і юристів (щоправда, також переважно політиків-депутатів). Розгляд верховенства права поза верховенством Конституції, як слушно зазначав свого часу Ю.Тодика, — це шлях до вседозволеності та свавілля [27], що підтверджується сьогоднішньою українською практикою.

Разом з тим верховенство права і верховенство конституції не є абсолютно ідентичними поняттями. Деякі складові верховенства права і правової держави не завжди напряму фіксуються у конституціях, і Конституція України у цьому відношенні не є винятком. Вони сформульовані переважно правовою наукою і судовою практикою, що ніяк не применшує їх значення для утвердження верховенства права. До таких складових належать, зокрема, принципи визначеності та пропорційності.

3. Принцип поділу влади, який передбачає існування відносно самостійних і незалежних одна від одної гілок (напрямів) влади — законодавчої, виконавчої і судової та встановлення між ними таких взаємовідносин, які унеможливили б узурпацію всієї державної влади або більшої її частини в руках одного органу держави (навіть якщо цей орган є колегіальним і обраний демократичним шляхом), а тим більше в руках однієї особи.

Творцями концепції поділу влади вважаються англійський філософ Дж. Локк та французький правознавець і філософ Ш. – Л. Монтеск’є, хоч окремі ідеї поділу влади сформульовані ще в античності та середні віки.

Перше офіційне визнання цього принципу пов’язане з Французькою декларацією прав людини і громадянина 1789 р., ст. 16 якої проголошувала: «Будь-яке суспільство, в якому не забезпечена гарантія прав і відсутній поділ влади, не має конституції». Нині принцип поділу влади став догмою конституційного права, він взятий на озброєння всіма сучасними правовими державами, хоч це зовсім не означає, що він реалізується у тому вигляді, в якому поділ влади замислювався його творцями.

За час існування принципу поділу влади світ істотно змінився, тому цілком закономірними є намагання сучасників адаптувати ідеї Локка — Монтеск’є до соціокультурних і політичних особливостей глобалізованого ХХІ ст. та кожної окремої країни. Така адаптація, щоправда, зводиться часом до конструювання низки нових гілок влади, які зумовлені удосконаленням і ускладненням державного апарату, що відбулися після Дж. Локка і Ш. – Л. Монтеск’є (особливо помітна така тенденція останнім часом в Україні).

Не заперечуючи проти того, що не всі сучасні органи державної влади «вписуються» в означену «тріаду» поділу влади, навряд чи варто вбачати у цьому чи не найактуальнішу проблему утвердження вказаного принципу.

У концепції поділу влади Дж. Локка і Ш. – Л. Монтеск’є важливо зберегти не стільки букву, скільки дух концепції. Він же полягає у взаємному урівноваженні, збалансуванні гілок влади, що, у свою чергу, досягається завдяки реалізації висунутої Ш. – Л. Монтеск’є ідеї про взаємний контроль між ними, яка, однак, у його працях не отримала належного розвитку.

У Конституції України, як і у конституціях інших держав, принцип поділу влади не реалізується в його чистому вигляді. Тому має йтися не про відокремлення однієї гілки влади від іншої якоюсь китайською стіною, а про їх збалансування, взаємний контроль. Жодна гілка влади не повинна отримувати надмірної ваги над іншими гілками влади. Жодну гілку влади не можна позбавляти повноважень, необхідних їй для виконання визначених Конституцією функцій.

Тільки реалізація цих вимог може гарантувати права і свободи людини і громадянина.

Поділ влади досягається за допомогою різних засобів: фіксування у Конституції функціональної спеціалізації органів законодавчої, виконавчої та судової влади і розподілу компетенції між ними; закріплення відмінностей у порядку формування названих органів та термінах їх повноважень; встановлення системи «стримувань і противаг», тобто особливих методів і форм, що дозволяють нейтралізувати або стримати дії якоїсь із гілок влади, тощо.

Зарубіжний і вітчизняний досвід свідчить, що формально-юридичного розмежування функцій і повноважень між законодавчими, виконавчими і судовими органами за всієї необхідності його вдосконалення нерідко не достатньо для забезпечення реального поділу влади — збалансованості між різними її гілками та взаємного контролю між ними. Це особливо стосується держав із парламентською і змішаною формами правління.

Посилення ролі парламентської більшості у формуванні уряду в таких державах поряд із незаперечними позитивними рисами приховує в собі певні небезпеки — зосередження законодавчої та виконавчої влади в руках одних і тих самих політичних сил та послаблення взаємоконтролю між вказаними гілками влади, або надмірну концентрацію влади в руках президента (особливо в умовах наявності пропрезидентської більшості в парламенті, несформованості авторитетної опозиції, її роз’єднаності й відсутності усталених демократичних традицій).

Реальний поділ влади в таких умовах досягається за рахунок посилення позицій судової влади не лише як головного гаранта прав і свобод людини, а й інституту, що відіграє системоутворюючу роль у механізмі «стримувань і противаг». На жаль, інститут правосуддя, зокрема конституційного, в Україні здебільшого неспроможний виконувати таку роль, про що йтиметься попереду. Тут же знову доводиться констатувати, що закріплення принципу поділу влади в Конституції України не стало гарантією від намагань вищих державних органів зосередити у своїх руках якомога більше владних повноважень, підтвердженням чому можуть служити події останніх років. Яскравий тому приклад — фактично всеохоплююча концентрація влади в руках Президента України після вельми сумнівного рішення Конституційного Суду України від 30 вересня 2010 р. про визнання неконституційним Закону України «Про внесення змін до Конституції України» від 8 грудня 2004 р. № 2222-IV та поновлення дії Конституції України в редакції 1996 р., на що слушно звернена увага багатьох міжнародних організацій, у тому числі Венеціанської Комісії, та експертів. Доводилося висловлюватися з цього приводу й автору цих рядків.

Концентрації влади в руках Президента не завадило те, що навіть у Конституції в редакції 1996 р. формально юридичні запобіжники проти такої концентрації закладені, хоча, як виявилося, недостатні.

Для збалансування влади необхідна не лише більш чітка і повна регламентація питань, пов’язаних із поділом влади в Конституції, а й зовсім інший рівень політичної та правової культури владарюючих, на швидке підвищення якого сподіватися, очевидно, не доводиться.

4. Законність. Ще видатний німецький філософ І. Кант говорив, що конституційність у державі залежить від наявності й суворого дотримання писаних законів. І хоча, як зазначалося, писаний закон не є панацеєю верховенства права, вимога законності розглядалася творцями концепції верховенства права як одна з визначальних її складових. Таке ставлення до законності притаманне й сучасним прихильникам цієї концепції [9, 106–145; 3].

Щоправда, на відміну від позитивістської традиції, концепція верховенства права не зводить її до формальної законності, тобто до правління на основі закону, незалежно від його змісту. Таке розуміння законності, на думку практично всіх західних правознавців, не забезпечує достатніх обмежень влади, що є необхідною умовою верховенства права [9, 108].

Верховенство права передбачає, по-перше, законність, основану на визнанні й беззастережному прийнятті найвищої цінності людини, її убезпеченні від свавілля владних інституцій та їх посадових осіб, тобто законність, яка у вітчизняній літературі досить часто іменується правозаконністю. Це цілком відповідає практиці Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях неодноразово акцентував увагу на тому, що вислів «згідно з законом — означає… щоб закон не суперечив принципові верховенства права».

По-друге, вимога законності згідно з принципом верховенства права поширюється на діяльність органів публічної влади та їх посадових осіб, а не на всіх суб’єктів права, зокрема громадян та їх об’єднань, як це прийнято вважати у вітчизняному правознавстві. За такого розпорошення суб’єктів законності фактично нівелюється підвищена небезпека порушень закону з боку посадових осіб порівняно з його порушеннями громадянами (порушення закону останніми охоплюється поняттям правопорядку).

З позицій верховенства права жоден акт управління не може підміняти своїм регулюванням закон, а будь-яка дія або повноваження державного органу повинні мати свою підставу саме в законі, тобто відповідати принципу «те, що прямо не дозволено, законом заборонено». Цей принцип знайшов своє відображення, зокрема, у ст. 19 Конституції України.

На жаль, він нерідко ігнорується навіть тими органами і їх посадовими особами, які мали б стояти на сторожі законності. Чи не найяскравішим прикладом грубого порушення названого принципу може бути проведення виїзного засідання суду у справі екс-прем’єр-міністра України Ю. Тимошенко у Лук’янівському слідчому ізоляторі, хоч відповідні норми, які дозволяли проводити такі засідання (до того ж, очевидно, не у слідчому ізоляторі), давно із Кримінально-процесуального кодексу України вилучені. Тим не менше, відповідь прокурора на запитання журналістів, як він прокоментує вказану ситуацію, була короткою — «КПК проведення виїзних засідань не забороняє».

За попередньою вітчизняною традицією, серед конкретних вимог принципу законності часто називається вимога верховенства закону. Можна погодитись із С. Головатим у тому, що збереження самого терміна «верховенство закону» у зв’язку з введенням у національну правову систему принципу верховенства права видається сумнівним [6, 1460]. Оперування цими двома термінами справді породжує певну плутанину, оскільки англійське «Rule of Law» досить часто політиками, журналістами, а інколи і перекладачами творів іноземних авторів трактується як «верховенство закону» (англійське  «Law», як відомо, українською мовою перекладається і як «право», і як «закон»). З огляду, очевидно, на недопущення цієї плутанини термін «верховенство закону» відсутній у Конституції України.

Разом з тим надто категоричним є твердження С. Головатого про те, що порівняно поширені у вітчизняній літературі висловлювання про пріоритетність, базовість, визначальність закону в ієрархії нормативно-правових актів «слід сприймати… як залишково-інерційні постулати радянсько-позитивістської доктрини права» [6, 1461]. Досить вразливими, як на мене, є й міркування автора, що випливають із названого твердження, про те, що Конституція України «загалом не торкається питання «юридичної сили закону» та його співвідношення з іншими нормативно-правовими актами, а натомість вказує зовсім не на провідне місце закону в системі актів держави… а лише на вторинність і підпорядкованість закону (за походженням, місцем, роллю, рівнем тощо) первинному і найвищому джерелу права — власне Конституції» [6, 1461].

Не зупинятимемося на детальному аналізі цих міркувань, тим більше що положенням Конституції України щодо місця та ролі закону в системі нормативних актів присвячено чимало публікацій, які незалежно від часу їх виходу у світ (до чи після праці С. Головатого) спростовують названі міркування. Пошлюсь тільки на ст. 92 Конституції України, яка чи не найпереконливіше засвідчує провідну роль закону в ієрархії нормативно-правових актів. Названа стаття встановлює перелік питань, які належать до предмета регулювання законом. Цей перелік охоплює практично всі сфери правового регулювання, хоча в одних випадках визначення законом є вичерпним і не залишає будь-яких можливостей для підзаконного регулювання, а в інших законом встановлюються лише засади регулювання, що дає змогу їх конкретизувати підзаконними нормативними актами.

Пріоритетність закону відображає один з визначальних принципів демократизму — належність влади народу, який здійснює її насамперед безпосередньо і через представницькі органи влади, до яких належить парламент; така пріоритетність має створювати базу для єдності та внутрішньої узгодженості всієї системи нормативних актів.

Якщо звернутись до бодай поверхового ознайомлення із законотворчою діяльністю Верховної Ради України за роки незалежності, то перше враження складається вельми обнадійливе. Її кількісні показники засвідчують, що питома вага законів у масиві нормативних актів зростає, що цілком відповідає духу і букві Конституції, зокрема тій же ст. 92. Проте більш глибокий аналіз результатів законодавчої діяльності парламенту, на жаль, не дає підстав для оптимізму.

Зростання кількості законів не супроводжується зростанням їх якості. У масиві прийнятих законів надто мало законів базового, визначального для правової системи характеру. Досі не приведені у відповідність до Конституції безліч застарілих, можна сказати, архаїчних законів, які в майже незмінному вигляді дісталися у спадок від радянської епохи, серед них, зокрема, такі як Кримінально-процесуальний кодекс, Кодекс про адміністративні правопорушення, закони про прокуратуру, про міліцію тощо. Серед законів переважають присвячені питанням, хоч можливо і не дріб’язковим, проте й не системоутворюючим, які могли б бути предметом консолідованих, рамкових законів, які встановлювали б засади нормативного регулювання у відповідних сферах.

У масиві законів більше половини — це закони про внесення змін до раніше прийнятих законів. Не виникає сумніву в тому, що такого роду закони в умовах сучасного динамічного життя є неминучими. Проте насторожує їх кількість. Якщо до цього додати, що в деякі закони за час їх дії зміни вносилися понад сто разів, то висновки напрошуються самі по собі. Законопроектувальникам і законодавчій діяльності Верховної Ради бракує прогнозованості, професіоналізму, кваліфікованої й незалежної експертизи законопроектів. Проте не тільки. Ухвалені закони часто є результатом не стільки кропіткої, професійної роботи, скільки впливу неконтрольованих (у тому числі законом), лобістських груп, політичної, бізнесової чи іншої корпоративної доцільності, підкилимових домовленостей і брутальних торгів. Жодна, навіть найпрофесійніша експертиза на заваді такому стану речей стати не може.

Як наслідок вказаних та інших хиб законотворчої діяльності національна законодавча система стає дедалі більш громіздкою і суперечливою; у ній химерно поєднуються різнопланові й різнорідні, нерідко несумісні між собою законодавчі положення чи навіть окремі закони. Такий законодавчий хаос надзвичайно ускладнює процес законозастосування, що не може не відображатися негативно на утвердженні верховенства права.

Стан законності, а отже, й верховенства права, в будь-якій країні, у тому числі в Україні, залежить не тільки від досконалості законодавчої бази, а й від ефективності роботи правозастосовних органів, насамперед правоохоронних.

Як свідчать соціологічні дослідження, рівень суспільної довіри до них в Україні залишається надзвичайно низьким [28]. Незважаючи на вжиті свого часу певні заходи, спрямовані на удосконалення їх діяльності, підвищення рівня прозорості й підконтрольності громадськості (прийняття Закону України «Про демократичний цивільний контроль над військовою організацією та правоохоронними органами держави від 19 червня 2003 р., створення Управління моніторингу дотримання прав людини у діяльності МВС, розсекречення архівів СБУ тощо), правоохоронні органи так і не почали відповідати європейським стандартам, зокрема рекомендаціям ПАРЄ. Більше того, останнім часом намітилася очевидна тенденція до ще меншої відкритості та громадської підконтрольності цих органів. Під гаслом зменшення витрат ліквідовано назване управління та скорочено посади помічників з прав людини в системі МВС; СБУ припинила діяльність щодо розсекречення своїх архівів. За даними моніторингу Центру дослідження суспільства, різко зросла кількість порушень прав людей на мирні зібрання та висловлювання своїх поглядів, посилилися репресії проти активістів таких заходів [29].

Тривогу громадськості викликають намагання певних політичних сил і державних високопосадовців використовувати органи СБУ для досягнення цілей, несумісних з їх функціями та повноваженнями. Свого часу на втягування їх у виборчий процес із метою перешкоджання вільному волевиявленню громадян звертала увагу Уповноважений Верховної Ради України з прав людини Н. Карпачова [30]. Проте випадки нецільового використання СБУ продовжуються донині.

У науковій літературі порівняно давно ставиться питання про необхідність реформування служби безпеки, внесення змін до Закону України «Про основи національної безпеки» від 19 червня 2003 р. (в якому, зокрема, доцільно чіткіше визначити поняття «державна безпека») та прийняття нової редакції Закону України «Про службу безпеки України» від 25 березня 1992 р., оскільки чимало його положень застаріло і не відповідає чинній Конституції України [31]. Однак ці пропозиції залишаються нереалізованими.

Не відбулося позитивних зрушень за роки незалежності у виконанні правоохоронними органами функцій досудового слідства. На перешкоді усебічності, об’єктивності й неупередженості розслідування нерідко стоять положення чинного Кримінально-процесуального кодексу України, чимало з яких є відбитком попередніх тоталітарних підходів до слідства: обмеження у певних випадках, наприклад, при поверненні справи на додаткове розслідування (п. 2 ч. 1 ст. 229, ст. 246 чинного КПК) — права на захист, поєднання оперативно-розшукової та кримінально-процесуальної функцій у розслідуванні кримінальних справ, слабкість гарантій процесуальної незалежності слідчого, які б убезпечили його від будь-якого тиску (але не контролю), тощо.

Хоча робота над проектом нового Кримінально-процесуального кодексу триває вже понад 14 років, проте й сьогодні перспективи його швидкого прийняття залишаються під сумнівом, оскільки досі як серед фахівців-процесуалістів, так і серед законотворців-депутатів відсутня єдність поглядів на низку положень концептуального характеру.

Брутальним попранням верховенства права є досить широке, як свідчать результати проваджень Уповноваженого з прав людини, інформації правозахисників та окремі судові вироки, застосування недозволених (не тільки Конституцією, а й чинним Кримінально-процесуальним кодексом) методів ведення слідства, зокрема тортур, масштаби яких з метою змушування осіб узяти на себе вину, підвищення показників розкриття злочинів, а то і просто з метою отримання хабара не тільки не зменшуються, а, навпаки, зростають.

5. Обмеження дискреційних повноважень, тобто прийняття рішень державними органами і посадовими особами на власний розсуд. Як зазначав основоположник концепції верховенства права А. Дайсі, «там, де є дискреція, є і простір для свавільності… дискреційні повноваження з боку влади неодмінно означають відсутність юридичної свободи для її підданих [32].

І хоча ця думка А. Дайсі у процесі розвитку концепції зазнала певних уточнень, обмеження дискреційних повноважень займає нині одне з провідних місць в утвердженні верховенства права. Ця складова верховенства права і правової держави вимагає, насамперед, щоб діяльність як держави загалом, так і її органів, включаючи законодавчий, підпорядковувалася утвердженню і забезпеченню прав і свобод людини. Саме вони та їх гарантії відповідно до ст. 3 Конституції України визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Невід’ємні, невідчужувані права і свободи людини стоять на перешкоді волюнтаризму не тільки органів виконавчої та судової влади, а й парламенту, обмежуючи свободу його розсуду при прийнятті законів.

Основні права і свободи сформульовані у Конституції, як відомо, у досить загальному вигляді. Абсолютна більшість із них вимагає конкретизації у поточному законодавстві, без якої відповідні конституційні положення можуть залишатися декларацією. До того ж права громадянина, як і його обов’язки, не зводяться до основоположних, конституційних. Такі права й обов’язки відповідно до вимог верховенства права і правової держави мають визначатися виключно законом, а не підзаконними актами органів виконавчої влади. Це, звичайно, не позбавляє їх певних дискреційних повноважень у процесі прийняття ними управлінських рішень. Проте межі й характер таких повноважень мають встановлюватися також законом.

Обмеження дискреційних повноважень стосується всіх гілок влади, проте особливого  значення набуває для виконавчої влади. Широкі дискреційні повноваження органів виконавчої влади та їх посадових осіб часто призводять до порушень прав і свобод громадян, створюють ґрунт для корупції та інших зловживань. Тому невипадково чіткій визначеності таких повноважень та їх введенню в жорсткі межі закону приділяється значна увага Європейським судом з прав людини та конституційними судами європейських країн.

Як вказувалося в одному з рішень Європейського суду з прав людини, закон може передбачати дискреційні повноваження за умови, що такі повноваження та спосіб їх здійснення вказані з достатньою ясністю, для того, щоб з урахуванням правомірності мети цих заходів забезпечити індивіду адекватний захист від свавільного втручання влади [33, 553].

Обмеження дискреційних повноважень означає, що будь-який орган виконавчої влади не тільки не може сам визначити свої власні повноваження, а й встановлювати їх для підпорядкованих йому органів та їх посадових осіб [34].

Чи не найбільш актуальним у сучасних українських реаліях є зведення до мінімуму дискреційних повноважень державних чиновників у тих сферах, які безпосередньо пов’язані з реалізацією прав і свобод громадян (використання державної та комунальної власності, надання фінансових пільг і фінансових ресурсів, оподаткування, контроль тощо).

Саме в цих та подібних до них сферах відбувається, як підтверджує практика, найбільше зловживань.

З обмеженням дискреційних повноважень безпосередньо пов’язана і така вимога верховенства права в системі виконавчої влади, як наявність розвинених процедур у діяльності її органів і посадових осіб, передусім у їх відносинах із громадянами. На відміну від багатьох європейських країн, де існують спеціальні кодифіковані акти, присвячені детальній регламентації таких процедур, в Україні вони залишаються чи не найменш урегульованою частиною адміністративного законодавства [35]. Прийняття Адміністративно-процедурного кодексу, який мав би стати ключовим для впорядкування діяльності посадових осіб, у тому числі у їх відносинах із громадянами, в черговий раз відкладається.

Тим часом, значною мірою завдяки чітким процедурам відносини громадянина і держави із площини субординації переходять у площину юридичної рівності — одного з визначальних підпринципів (критеріїв) верховенства права.

6. Принцип визначеності означає вимогу чіткості підстав, цілей і змісту нормативних приписів, особливо тих із них, що адресовані безпосередньо громадянам. Вони повинні мати можливість передбачати правові наслідки своєї поведінки. Показовою у цьому відношенні є позиція Європейського суду з прав людини, послідовно проведена ним у декількох рішеннях, зокрема у справах «“Санді Таймс” проти Сполученого королівства”», «Олсон проти Швеції» та ін. Згідно з цією позицією будь-яка «норма не може вважатися «законом», якщо вона не сформульована з достатньою чіткістю так, щоб громадянин самостійно або, якщо у цьому буде потреба, з професійною допомогою міг передбачати з долею вірогідності, яка може вважатися розумною в цих обставинах, наслідки, до яких можуть призвести конкретні дії» [33, 202, 553].

Однак досвід свідчить, що абсолютна визначеність таких наслідків є недосяжною через низку обставин — відкритість мови, якою формулюються норми закону, їх загальність, неможливість заздалегідь передбачити у них всі реальні ситуації тощо. Закон, який намагається визначити наслідки дії за допомогою надмірної жорсткості формулювань, швидко набуває рис «скам’янілості», тобто старіє. Право ж, як зазначається у рішенні Суду у справі «“Санді Таймс” проти Сполученого королівства”», має бути здатним йти в ногу з обставинами, що змінюються [33, 202].

У зв’язку з цим важлива роль у впровадженні в життя принципу визначеності належить судовій практиці. У справі «L. та V. проти Австрії» та «S. L. проти Австрії» Європейський суд з прав людини наголосив, що «Конвенція — це живий інструмент, який необхідно тлумачити у світлі умов сьогодення» [36]. Ця позиція Європейського суду стосується не лише Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Вона має істотне значення також для національної судової практики, у тому числі практики українських судів, які поки що до так званого динамічного тлумачення Конституції та законів вдаються нечасто. Зокрема, очевидно, з огляду на незадовільне володіння прийомами такого тлумачення та засобами, закладеними в самій правовій системі, які дозволяють вирішувати цю проблему.

Одним із таких вирішальних засобів є, як зазначається у західній літературі, значний ступінь передбачуваності права [9, 102], завдяки чому невизначеність окремих законів чи інших нормативно-правових актів може бути подолана належною визначеністю правової системи в цілому.

Така визначеність досягається завдяки пронизуванню її визнаними цивілізованим світом цінностями, уособленням яких у демократичному суспільстві є Конституція. Саме вони забезпечують наскрізну єдність правової системи, дозволяють «мінімізувати» суб’єктивний вплив відповідних органів і посадових осіб на процес застосування тих чи інших недостатньо визначених нормативних положень.

Цим значною мірою пояснюється, здавалося б, неможливий феномен існування безлічі правових ситуацій, щодо яких різні судові рішення, особливо в європейських країнах, майже виключені безвідносно від належності суддів до тієї чи іншої правової системи. Що ж стосується справ із відчутним національним забарвленням, то тут багато залежить від професіоналізму суддів, рівня їх правової культури — наявності у них і правознавців у цілому спільних уявлень про правові цінності, знання і вміння застосовувати загальні принципи права, володіння широким арсеналом як традиційних, так і сучасних прийомів і способів тлумачення юридичних текстів, усвідомлення тенденцій світового (загальноцивілізаційного) правового розвитку тощо. Правова культура передбачає також «здоровий глузд» — розуміння значення норм у конкретних реалістичних рамках [9, 102].

До вимог принципу визначеності можна віднести також вимоги, пов’язані з гарантіями від довільного втручання влади у права особистості, обмеження дискреційних повноважень, про які йшлося вище, однакове застосування закону, відсутність конфліктуючих рішень Конституційного і Верховного судів, остаточність, обов’язковість та неухильну виконуваність судових рішень тощо [37].

7. Принцип пропорційності регламентує співвідношення між поставленою метою та засобами і способами її досягнення. В основу цього принципу покладена ідея, згідно з якою «загальний інтерес, яким керується держава, не може бути таким, що придушує свободу окремої особи» [38]. Жодні спокуси обмежити її дії, а тим більше зовсім зневажати їх, посилаючись на необхідність боротьби з економічною кризою чи іншими суспільними небезпеками, в демократичній правовій державі не можуть бути виправданими.

Своїм зародженням принцип пропорційності зобов’язаний практиці конституційних судів європейських країн, передусім Конституційного суду ФРН, який «вивів» його з кодифікації прусського права XVIII ст., коли Кодекс публічного права уповноважував адміністрацію застосовувати тільки необхідні засоби для забезпечення громадського порядку, спокою та безпеки [39]. Він же визнав принцип пропорційності «неписаним конституційним принципом», що «походить з принципу верховенства права (в німецькому тексті — «з принципу правової держави» — М. К.) і з природи основних прав, оскільки вони відображають загальне право на свободу громадянина від держави, які можуть бути обмежені державними органами тільки у випадку переслідування абсолютно необхідного публічного інтересу» [40].

На початкових етапах становлення принцип пропорційності стосувався насамперед меж можливих обмежень основних прав людини. Вони, як зазначалося в одному з рішень того ж Федерального конституційного суду Німеччини, мають бути «адекватними конкретній ситуації, яка потребує та кого обмеження, тобто перебувати у прийнятному співвідношенні до ваги та значення основного права» [41].

Саме у цьому реалізується ідея справедливості — один із найзначніших ціннісних орієнтирів права*.

Оскільки підстави для обмеження прав і свобод людини формулюються як у національних конституціях, так і в міжнародно-правових документах досить загально, у вигляді так званих оціночних понять, вирішальна роль у тлумаченні та конкретизації змісту принципу пропорційності стосовно конкретних правових ситуацій продовжує належати судовій владі. У процесі тривалої практики міжнародними судовими органами, зокрема Європейським судом з прав людини, та національними судами, передусім конституційними, сформульована низка вимог принципу пропорційності, які в узагальненому вигляді зводяться до такого:

• будь-які обмеження основних прав і свобод можливі тільки на підставі закону в передбачених конституцією (чи міжнародно-правовими документами) цілях та лише у межах, що є необхідними для нормального функціонування демократичного суспільства;

• такі обмеження мають застосовуватися тільки у випадках, якщо не існує менш обтяжливих заходів (засобів і способів) запобігання порушенням прав і свобод інших осіб та забезпечення публічних інтересів;

• наслідки заходів, які обмежують реалізацію прав і свобод, не повинні бути надмірними та суворо зумовлюватися метою, що переслідується;

• права і свободи не можуть бути обмежені шляхом тлумачення у процесі правозастосовної практики. Тлумачення не може призводити до звуження не лише обсягу і змісту прав і свобод, а й розуміння їх сутності;

• всі сумніви, що виникають при інтерпретації норм, які регулюють відносини держави і громадянина, мають тлумачитись на користь громадянина;

• всі дозволи необхідно тлумачити або буквально, або ж розширювально, проте аж ніяк не обмежувально. Обмеження дозволів — це виняткова сфера законодавця, а не судового тлумачення.

Зарубіжною судовою практикою, зокрема практикою Європейського суду з прав людини, сформульовані також певні критерії (хоч і не абсолютно визначені) таких оціночних категорій, як «необхідність для демократичного суспільства», «невідкладна суспільна потреба», «переслідувана правомірна мета», додержання справедливої рівноваги між «загальним інтересом» та «інтересом особи» тощо [33, 198, 207, 713], які виходять далеко за межі юрисдикції Європейського суду, здійснюючи істотний вплив на національну судову практику, у тому числі вітчизняну.

Хоч останнім часом згадки про принцип пропорційності у практиці українських судів зустрічаються дещо частіше, судові рішення із застосуван ням його вимог є надзвичайною рідкістю. Більше того, в низці судових рішень, які стосуються, зокрема, обмеження прав громадян на проведення мітингів, демонстрацій тощо, принцип пропорційності не використовується зовсім. Суди ним відверто нехтують, задовольняючи 94 % позовів, які подавали органи місцевої влади про заборону мітингів і демонстрацій [29].

Продовжуючи свою основну функцію як засіб забезпечення справедливого балансу між вимогами захисту загального інтересу та необхідністю забезпечення фундаментальних прав особи, принцип пропорційності у процесі свого розвитку значно розширив діапазон своєї дії. Він використовується нині не тільки для визначення меж можливих обмежень прав і свобод людини, а й для регламентації повноважень різних органів державної влади та їх збалансування, для запобігання зловживанню дискреційними повноваженнями та встановлення меж свободи розсуду, при вирішенні питань про відповідність злочину і покарання, праці та винагороди за неї тощо.

Це виключає суто позитивістський підхід до тлумачення і застосування Конституції та законів.

8. Принцип правової безпеки і захисту довіри.

Однією з найважливіших складових верховенства права та правової держави є принцип правової безпеки і захисту довіри громадянина до надійності свого правового становища. Він має бути впевненим, що його правове становище залишатиметься стабільним і в майбутньому не погіршуватиметься. Саме на це спрямований принцип «закон зворотної сили не має» (lex ad praeterian non valet), який був сформульований ще давньоримськими юристами на протидію сваволі законодавця, який надавав зворотної сили законам, що погіршували становище людей, піддавали їх несприятливим наслідкам за дії, які на час їх вчинення визнавалися законними. Мета цього принципу — поставити заслін ущемленню прав і свобод людини з боку влади. Така його спрямованість робить названий принцип важливою гарантією безпеки людини, її довіри до держави.

Принцип незворотності законів та інших нормативно-правових актів у часі, закріплений у ст. 58 Конституції України, неодноразово був предметом розгляду і застосування як Конституційним Судом України, так і судами загальної юрисдикції. Використання вказаного принципу в рішеннях Конституційного Суду є досить суперечливим, відсутня усталена практика його застосування також у судах загальної юрисдикції. Причини такої суперечливості й непослідовності різні: серед них є, на жаль, і політичні.

Не можна, очевидно, заперечувати впливу на ситуацію, що склалася, не досить вдалого формулювання положення про незворотність дії законів та інших нормативно-правових актів у самій Конституції. Надмірна категоричність цього формулювання та його виключно буквальне тлумачення суддями дало підстави КСУ визнавати неконституційними положення законів, які, приміром, звільняли окремі категорії громадян від оподаткування, надаючи цим положенням зворотної дії [42], тобто поліпшували правове становище особи. Питання, наскільки відповідає таке трактування принципу незворотності закону в часі його справжньому змісту і соціальному призначенню, вимогам верховенства права і правової держави, залишилося нез’ясованим, на що, до речі, зверталася увага в окремій думці автора цих рядків під час його перебування на посаді судді Конституційного Суду України [42, 23–24].

З огляду на соціальне призначення вказаного принципу, конституції багатьох держав, у тому числі постсоціалістичних, застосовують більш гнучкі, порівняно з Конституцією України, текстуальні його формулювання, відповідно до яких зворотня дія законів та інших нормативно-правових актів має місце не лише у разі пом’якшення або відміни ними юридичної відповідальності особи, а допускається (за умов спеціального застереження в законі або іншому нормативно-правовому акті) також у випадках, коли ці акти спрямовані на поліпшення правового становища особи, сприяють здійсненню прав і свобод, звільняють від обов’язків, зокрема від сплати податків або знижують їх. Такої ж позиції дотримується зарубіжна практика конституційних судів та судів загальної юрисдикції. Федеральний конституційний суд Німеччини, на приклад, у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що вимогам правової держави не відповідає зворотність лише тих нормативно-правових актів, які погіршують становище особи, що найчастіше спостерігається якраз у сфері податків і зборів [43].

Таким шляхом мала б іти й вітчизняна судова практика, що, звичайно, не тільки не виключає, а передбачає внесення відповідних змін до ст. 58 Конституції України.ї

9. Незалежність суду і суддів. Будь-який правовий принцип не діє сам по собі. Він втілюється у повсякденну практику і захищається з допомогою багатьох суспільних і державних інститутів. Не є винятком у цьому відношенні також принцип верховенства права.

Центральне місце у механізмі його забезпечення в демократичному суспільстві належить суду. І це цілком логічно. Адже саме суд ставить «останню крапку» у пошуку й утвердженні права при вирішенні конкретних справ, саме він уособлює (чи принаймні має уособлювати) неупередженість і справедливість. Чим вищий у країні авторитет суду і правосуддя, чим більшу незалежність має суд у взаємовідносинах із законодавчою і виконавчою владою, тим вищий рівень правовості й демократичності самої держави, тим надійніше захищені від можливих посягань права і свободи людей.

Це все більше усвідомлюють не тільки професійні юристи, а й спеціалісти інших сфер діяльності — економісти, бізнесмени, найдальновидніші політики (на жаль, їх надто мало) та ін. Не буде перебільшенням стверджувати, що від якості правосуддя в державі залежить її майбутнє.

Відповідно до ч. 1 ст. 129 Конституції України «судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону». Проте, як і багато інших положень Конституції, це положення на практиці залишається декларацією. Воно належним чином не забезпечене ні порядком призначення суддів, ні порядком усунення їх з посади, ні відповідними процедурами здійснення правосуддя, ні необхідним обсягом бюджетного фінансування суддів.

Доводиться з сумом констатувати, що становлення незалежної, неупередженої й доброчесної судової системи в Україні за роки незалежності так і не відбулося. Причин цьому багато — від історичних традицій, нинішнього статусу суддів до стану їх менталітету, який, щоправда, також формується середовищем, в якому судді працюють, та браку державно-владної волі до реформування судової влади.

Рівень довіри до суду в суспільстві, як свідчать соціологічні дослідження, надзвичайно низький, а корумпованість суддівського корпусу, за даними Міжнародної громадської організації із протидії корупції Transparency International, залишається однією з найвищих серед державних органів і установ [44]. Цілком обґрунтовані претензії висловлюються в суспільстві також щодо рівня прозорості, громадської контрольованості судової влади та професійності її носіїв.

Невипадково необхідність судової реформи в Україні давно назріла і залишається на порядку денному вже багато років.

Ще в 2006 р. Національною комісією із зміцнення демократії та утвердження верховенства права при Президентові України, членом якої довелось бути авторові цих рядків, була розроблена концепція судової реформи, схвалена Указом Президента України 10 травня того ж року. Проте вона з різних причин, насамперед через брак волі попередньої влади, так і не була реалізована.

Нарешті, після обрання чинного Президента України судова реформа нібито зрушилась із мертвої точки. Не останню роль в її зрушенні відіграв тиск міжнародних організацій, спрямований на приведення судової системи України у відповідність до стандартів і рекомендацій Ради Європи та Європейського Союзу.

Досить швидко Президентом була створена робоча група із судової реформи, до складу якої був включений також автор, у прискореному темпі підготовлений (щоправда, фактично не робочою групою, оскільки таке завдання перед нею навіть не ставилось, а в стінах Адміністрації Президента) проект Закону «Про судоустрій і статус суддів», він поспіхом, без попередніх широких обговорень у колі вітчизняних фахівців і зарубіжних експертів і, головне, без врахування зауважень Європейської комісії «За демократію через право» (Венеціанської Комісії), 7 липня 2010 р. був прийнятий Верховною Радою України, підписаний Президентом і з дня опублікування набрав чинності (крім окремих статей, які вводяться в дію поетапно).

Ставлення до цього Закону як серед юристів-науковців, так і практиків далеко не однозначне.

З одного боку, низка його положень, що стосуються, зокрема, конкретного способу добору суддів, прозорості цього процесу, запровадження в усіх судах загальної юрисдикції автоматизованої системи документообігу та розподілу справ, передачі Державної судової адміністрації під судовий контроль, ліквідації військових судів (ці положення переважно напрацьовані ще згадуваною Національною комісією) є прогресивними.

З другого ж боку, Закон містить низку положень, які не тільки не забезпечують незалежність суду і суддів, а й розширюють можливості для політичного та іншого незаконного впливу на суддів, що на практиці, як засвідчив навіть нетривалий досвід дії закону, призводить до зниження рівня їх незалежності. Не зупиняючись на аналізі всіх цих положень, звернемо увагу лише на основні з них.

1. Законом істотно розширені повноваження Вищої ради юстиції (ВРЮ), зокрема щодо призначення суддів на посади голів судів і їх заступників та звільнення їх з цих посад, що суперечить чинній Конституції України та Рішенню Конституційного Суду України від 16 жовтня 2001 р. [45].

Не відповідає такій вимозі верховенства права, як визначеність, роль ВРЮ у процесі першого призначення суддів. З метою повнішого забезпечення мали б бути чітко сформульовані не лише критерії призначення кандидата на посаду судді, а й об’єктивні критерії «прийняття непозитивного рішення» ВРЮ (п. 1 ч. 1 ст. 66 Закону), тобто її відмови у поданні кандидатури Президенту України для призначення суддею вперше (низький рівень кваліфікації, моральних якостей, невідповідність кваліфікації спеціалізованій юрисдикції тощо). Вирішальна роль у цьому процесі повинна належати Вищій кваліфікованій комісії суддів (ВКК). Роль ВРЮ має бути, як слушно зазначається у Висновку Венеціанської Комісії щодо Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 18 жовтня 2010 р., символічною.

2. Характер та обсяг функцій і повноважень Верховного Суду України (ВСУ), передбачений законом, не відповідають конституційному статусу Верховного Суду як «найвищого судового органу в системі судів загальної юрисдикції» (ч. 2 ст. 125 Конституції України).

Не заперечуючи проти повного уточнення функцій і повноважень ВСУ, зокрема проти відмови від так званої «подвійної» чи «повторної» касації, яка справді не відповідає європейським стандартам правосуддя, разом з тим важко погодитися з роллю, яка відведена ВСУ Законом.

Твердження деяких високопосадовців і одночасно творців цього Закону про те, що у зв’язку з його прийняттям Верховний Суд України, позбавлений за цим законом касаційних повноважень, «нарешті почне виконувати свою головну функцію — забезпечення єдності судової практики», м’яко кажучи, не має під собою належного підґрунтя. Адже забезпечувати таку єдність можливо лише власними рішеннями Верховного Суду України як «найвищого судового органу», а не аналізами та узагальненнями практики застосування в судах законодавства, наданням судам методичної допомоги у його застосуванні чи традиційних для радянської судової системи рекомендацій, як пропонується нині деякими представниками ВСУ. Очевидно, це не стільки функції Суду, навіть найвищого, скільки відповідних науково-дослідних установ, які здатні впоратися з ними ефективніше.

На перший погляд, здавалося б, що функція Верховного Суду щодо забезпечення єдності судової практики може бути реалізована (хай опосередковано) через наділення його повноваженням перегляду справи «з підстав неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції (а ними за законом є вищі спеціалізовані суди — М. К.) однієї і тієї ж норми матеріального права у подібних правовідносинах» (п. 1 ч. 2 ст. 38 Закону). Проте таке своє повноваження Верховний Суд може використати лише тоді, коли питання про допуск справи до провадження Верховним Судом про її перегляд з названих підстав буде вирішене самим Вищим спеціалізованим судом.

Таким чином, Верховний Суд України фактично стає не самостійною інстанцією, а заручником суперечностей у рішеннях вищих галузевих судів. Зрозуміти таку логіку творців вказаного Закону надто важко. Закон залишає чимало інших суперечливих питань, пов’язаних із взаємозв’язками між верховенством права і єдністю судової практики. Зокрема, що робити у випадках, коли має місце однакове, але неправильне застосування судами однієї і тієї ж норми; як бути, коли «однакове застосування» судами норми закону або ж іншого нормативного акта суперечить Конституції та вимогам верховенства права? Вітчизняна судова практика свідчить, що такі випадки зустрічаються не так вже й рідко. Який судовий орган має реагувати на них, Закон відповіді не дає.

3. Вразливий Закон «Про судоустрій та статус суддів» також з точки зору забезпечення гарантій суддів від необґрунтованого усунення їх з посади.

Часто доводиться чути про суддівське свавілля, існування якого заперечити справді важко. Серед його причин небезпідставно називаються корупція, наявність з боку впливових зацікавлених осіб конкретних замовлень на відповідне рішення, тиск представників публічної влади, криміналітету тощо.

Проте серед цих причин, як правило, не згадується та обставина, що як сам тиск на суд, так і пов’язане з ним суддівське свавілля значною мірою мають місце тому, що самі судді не захищені від свавілля над ними. Прикладів такого свавілля щодо суддів можна навести безліч.

Немає сумніву в тому, що з суддівським свавіллям необхідно боротись, зокрема з допомогою інституту дисциплінарної відповідальності суддів, у тому числі такого її виду, як дострокове припинення повноважень судді (звільнення з посади). Проте як самі підстави дисциплінарної відповідальності, включаючи звільнення, так і процедура притягнення до неї, а також порядок оскарження рішень про застосування дисциплінарного стягнення, особливо «звільнення судді з посади у разі порушення ним присяги» (ст. 105 Закону), мають бути чітко визначеними в законі, щоб у органів, причетних до звільнення суддів з цієї підстави, не залишалося можливостей для довільного тлумачення відповідних положень закону.

На жаль, цього не сталося. Поняття «порушення присяги» залишається досить розмитим, а гарантії захисту судді від необґрунтованого звільнення — досить слабкими. Ні політизована за своїм складом Вища рада юстиції, ні політичні органи, які приймають остаточне рішення про звільнення судді «за порушення присяги» — Президент України і Верховна Рада України, як свідчить вітчизняний досвід, не тільки не стали такими гарантіями,а навпаки, саме вони часто ініціюють необґрунтовані рішення про звільнення суддів.

4. Не сприяє утвердженню незалежності суду також встановлення названим законом надмірно жорстких строків розгляду справ (як правило, протягом одного-двох місяців із дня відкриття провадження у справі, строки для якого також встановлені мінімальні — два-три дні). Те, що вітчизняні суди далеко не завжди дотримуються «розумних», за термінологією міжнародних документів, строків, розтягуючи розгляд деяких справ на роки, безсумнівно, підриває авторитет суду, породжуючи сумнів у його неупередженості й доброчесності.

Проте усувати тяганину в судах, очевидно, потрібно передусім не за рахунок встановлення практично нереальних строків, які часто не можуть бути дотримані з об’єктивних причин (затримка експертизи, неявка свідків, сторін тощо), а іншими способами — зменшення навантаження на суддю (абсолютно ненормальним є становище, коли судді змушені розглядати в день десятки справ), впровадження сучасних технічних засобів, які дозволяють полегшити, раціоналізувати роботу суду, тим самим прискорити строки розгляду справ, тощо.

Складається враження, що творці Закону «Про судоустрій і статус суддів» встановили такі жорсткі строки, піклуючись не стільки про прискорення розгляду справ, скільки заради збереження, а то й посилення впливу на суддю. Адже випадки, коли строки розгляду справ порушуватимуться, виключити абсолютно неможливо. Відповідно ж до п. 2 ч. 1 ст. 83 названого Закону «невжиття суддею заходів щодо розгляду заяви, скарги чи справи протягом строку, встановленого законом», є підставою для притягнення судді до дисциплінарної відповідальності, одним з видів якої, як зазначалося, є дострокове припинення повноважень судді (звільнення).

Неважко передбачити, які можливості це відкриває для тиску на суддю — його можна притягнути до дисциплінарної відповідальності аж до припинення повноважень (звільнення), а можна «змилостивитися», залежно від того, які рішення він приймає — «правильні» чи «неправильні». Чіткі критерії оцінки роботи судді за таких умов встановити неможливо. Тим більше, якщо врахувати, що порушення встановлених строків розгляду справ можуть виявитися настільки масовими, що послідовне, без огляду на особистості суддів, виконання вимоги цитованої статті може взагалі залишити державу без суддівського корпусу.

Недоліки Закону «Про судоустрій і статус суддів» у питанні гарантування незалежності суду і суддів значною мірою є наслідком ставлення українського суспільства до цієї проблеми. У вітчизняному соціумі, у тому числі серед «політичної еліти», на жаль, відсутнє належне розуміння того, що незалежність суду і суддів — це не привілей судової влади, а один з найбільш значущих здобутків людської культури і людської цивілізації, одна з найважливіших гарантій справедливого і неупередженого судочинства, а рівень її забезпеченості — це своєрідний індикатор рівня демократичності держави, утвердження верховенства права.

Вагомою гарантією справедливого і неупередженого судочинства є не лише рівень забезпечення самостійності й незалежності судової влади у її відносинах з іншими гілками влади та інститутами, а й ступінь доброчесності самих судів. В умовах тотальної корупції, яка проникла у всі сфери суспільного життя, марно сподіватися на можливість її швидкого подолання в окремій сфері — системі правосуддя. Як і будь-яка тяжка і запущена хвороба, вона вимагає комплексного лікування. Проте правосуддя — це якраз та сфера, від стану доброчесності якої значною, якщо не вирішальною, мірою залежить кінцевий успіх у подоланні вказаної хвороби.

Законом «Про судоустрій і статус суддів» запроваджені певні заходи, спрямовані на забезпечення доброчесності судів. Так, відповідно до ст. 54 Закону судді мають щорічно подавати до Державної судової адміністрації декларації про свій майновий стан, які підлягають оприлюдненню на офіційному веб-порталі судової влади. Декларація про майновий стан повинна містити відомості про доходи, цінні папери, нерухоме цінне майно, вклади в банках, фінансові зобов’язання судді, членів його сім’ї та осіб, з якими він спільно проживає, а також відомості про одноразові витрати судді, що перевищують розмір його місячної винагороди.

Неподання або несвоєчасне подання суддею декларації про майновий стан може мати наслідком накладення дисциплінарного стягнення у вигляді догани. Згідно із Законом «Про вищу раду юстиції» незаконне отримання суддею матеріальних благ або здійснення витрат на суму, що перевищує доходи такого судді та членів його сім’ї, вважається порушенням присяги судді і є підставою для дострокового припинення його повноважень (звільнення).

Якщо навіть припустити, що ці законодавчі заходи будуть неухильно виконуватися, їх для подолання корупції в судах недостатньо.

Притягненню судді до відповідальності за корупційні діяння не сприяє, зокрема, широкий обсяг суддівського імунітету, який виходить далеко за межі професійної діяльності судді. Як свідчить зарубіжний досвід, суддівський імунітет має виключно функціональний характер; тобто звужується до випадків, пов’язаних із виконаннями суддями своїх посадових обов’язків. Певного спрощення потребують процедури зняття імунітету з суддів, неупередженого розгляду клопотань про відводи суддів тощо. Актуальним для доброчесності не тільки судів, а всіх посадових осіб залишається ухвалення законів про конфлікт інтересів та фінансовий контроль публічної служби.

Боротьба з корупцією гальмується не тільки недосконалістю законодавства, надзвичайно низьким рівнем доброчесності всіх органів публічної влади та браком владної волі, а й відсутністю належного суспільного усвідомлення необхідності протидії їй з боку населення. Значна його частина за свідченням соціологічних служб вважає корупцію чи не єдиним можливим способом психологічно ненапруженого і невідкладного вирішення власних проблем, тому здебільшого не схильна до активної протидії корупційним діянням, покладаючись на те, що питання подолання корупції вирішать «верхи». За таких умов важко очікувати відчутних позитивних результатів.

Правова певність (визначеність) як одна з найважливіших складових верховенства права визначається не тільки ступенем незалежності, неупередженості й доброчесності правосуддя, а й рівнем (ступенем) виконання судових рішень.

На жаль, і тут вітчизняна практика залишається надто далекою від європейських стандартів, зокрема від взятих Україною зобов’язань за Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Європейською конвенцією з прав людини). На недопустимість систематичного невиконання Україною судових рішень не лише національних (українських) судів, а й Європейського суду з прав людини неодноразово зверталася увага Парламентською Асамблеєю Ради Європи, Венеціанською Комісією, та й самим Європейським судом. Так, у рішенні «Юрій Миколайович Іванов проти України» від 15 жовтня 2009 р. Суд констатував, що «право на суд є ілюзорним, якщо національна правова система дозволяє, щоб остаточне, обов’язкове до виконання судове рішення залишилося невиконаним на шкоду будь-якій із сторін». «Держава, — зазначається в рішенні, — не може виправдовувати нестачею коштів невиконання судових рішень, винесених проти неї або проти установ чи підприємств, які перебувають у державній власності або контролюються державою». Це прямо випливає з вимог Конвенції. Європейський суд дійшов висновку, що «причина затримок у виконанні остаточних рішень національних судів полягає в існуванні низки різних дисфункцій у правовій системі України», яка «досі не спромоглася вжити заходів для покращання ситуації, незважаючи на значну й послідовну практику Суду з вирішення таких справ».

Очевидно, саме наслідком жорсткої критики з боку Європейського суду з прав людини, як слушно зазначають Д. Курдельчук і О. Малиновський, став розроблений Міністерством юстиції України проект Закону України «Про гарантії держави щодо виконання рішень суду» [46].

Однак перипетії, які розгорнулися навколо нього у Верховній Раді України, засвідчують, що влада продовжує шукати способи й подальшого невиконання судових рішень.

Комісією із зміцнення демократії та утвердження верховенства права в її оновленому складі у 2011 р. був розроблений проект Закону «Про внесення змін до Закону України «Про судоустрій і статус суддів», автори якого намагалися максимально врахувати зауваження Венеціанської Комісії до названого закону. Проект пройшов експертизу Комісії, яка в цілому оцінила його позитивно. Проте якби цей законопроект після його доопрацювання відповідно до зауважень Венеціанської Комісії навіть був прийнятий Верховною Радою України, у чому є великі сумніви, проблеми реформи судової системи оновлений закон не вирішував би. Це був би, швидше, косметичний ремонт, ніж її глибинна модернізація на основі нових концептуальних підходів.

Повноцінна судова реформа в Україні неможлива без внесення змін до Конституції. Не вдаючись до детального обґрунтування змін, які стосуються судоустрою та статусу суддів, спробуємо бодай схематично окреслити основні їх напрями:

а) з метою усунення політичного впливу на процес формування суддівського корпусу з цього процесу передусім має бути вилучена Верховна Рада України як орган політичний, який, як свідчить наш досвід, не може бути політично неупередженим при обранні суддів;

б) у Конституції має бути зафіксований принцип незмінюваності суддів, як це має місце в конституціях багатьох європейських країн і на що неодноразово звертали увагу зарубіжні експерти. Це не виключає встановлення 2–3-річного випробувального терміну для суддів, призначених вперше. Про те якщо цей термін пройдено успішно, відповідно до чітко визначених законом критеріїв, продовження перебування особи на посаді судді має наставати автоматично без будь-якого обрання чи перепризначення відповідно до встановленої законом процедури;

в) призначення на посаду судді може здійснювати Президент України (така практика в Європі поширена) за рекомендацією Вищої кваліфікаційної комісії суддів і поданням Вищої ради юстиції на основі чітко визначених критеріїв. Роль ВКК і ВРЮ у цьому процесі має бути вирішальною, а Президента — виключно церемоніальною. Жодних дискреційних повноважень у Президента щодо призначення суддів бути не може;

г) у зв’язку з цим вимагають істотних конституційних змін порядок формування ВРЮ та її функції й повноваження. У складі ВРЮ мають переважати (хоч і не домінувати) судді, причому призначені самою судовою владою (органами суддівського самоврядування), а не політичними органами, як це має місце в нинішній редакції Закону «Про судоустрій і статус суддів». Тільки в контексті цих змін на ВРЮ можуть покладатися повноваження щодо призначення суддів на адміністративні посади відповідно до чітко визначених критеріїв;

ґ) реформування потребує передбачена чинною Конституцією процедура та підстави звільнення судді з посади. З цієї процедури мають бути вилучені як Верховна Рада України, так і Президент України, які, як підтверджує вітчизняний досвід, надто часто привносять у процес звільнення суддів політичний підтекст;

д) з Конституції України доцільно вилучити таку підставу для звільнення, як «порушення суддею присяги», у зв’язку з її невизначеністю, замінивши її більш чітко сформульованою підставою чи підставами з урахуванням європейських і міжнародних стандартів та досвіду інших країн;

е) органом, який приймає рішення про звільнення судді з посади, має бути якщо не суд (хоч така практика в Європі існує), то принаймні орган, в якому переважають судді — оновлена ВРЮ. Доцільно передбачити можливість оскарження рішення ВРЮ про звільнення судді до суду;

є) у Конституції необхідно чіткіше викласти підстави для притягнення судді до дисциплінарної відповідальності, зокрема за порушення строків провадження у справі. Вони мають бути окреслені Конституцією з використанням терміну «розумні», який відповідає європейським і міжнародним стандартам;ї

ж) слід відмовитись від нинішнього формулювання Конституції, відповідно до якого утворення судів («у визначеному законом порядку», якого насправді не існує) належить до повноважень Президента (п. 23 ст. 106). Як засвідчив наш досвід, це повноваження нерідко використовувалося Президентом у певних політичних інтересах. Навіть чинній Конституції не відповідає наділення Президента повноваженням щодо ліквідації судів. Суди мають утворюватися і ліквідовуватися виключно законом, на що цілком слушно звертає увагу у своєму висновку Венеціанська Комісія, і що необхідно зафіксувати у Конституції;

з) особливої уваги заслуговують формулювання Конституції, які стосуються однієї з найгостріших проблем судової реформи — статусу Верховного Суду України. Він у нинішній його інтерпретації Законом «Про судоустрій і статус суддів», як зазначалося, фактично втратив статус не тільки «найвищого судового органу в системі судів загальної юрисдикції», а й органу правосуддя взагалі. У Конституції мають бути чітко визначені повноваження ВСУ, які відповідали б його високому призначенню «найвищого судового органу…»

До них варто віднести:

• перегляд справ, у яких має місце однакове, але неправильне застосування норм права (включаючи процесуальні) судами різних спеціалізованих юрисдикцій (а не лише вищими спеціалізованими судами, як це має місце у чинному законі);

• перегляд справ, у яких має місце однакове, але неправильне застосування судами однієї й тієї ж норми або коли однакове застосування судами норми закону чи іншого нормативного акта суперечить Конституції України та вимогам верховенства права;

• перегляд справ у разі порушення Україною міжнародних зобов’язань при вирішенні справи судами, встановленого відповідною міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною.

Питання про провадження у таких справах має вирішувати сам ВСУ на основі прямого звернення сторін до ВСУ з клопотанням про перегляд справ з названих підстав, а не на основі рішень (допуску) вищих спеціалізованих судів, як це передбачено Законом «Про судоустрій і статус суддів».

Необхідно, очевидно, повернути ВСУ також касаційні повноваження з окремих видів справ.

Окреслені повноваження ВСУ визначені з урахуванням нинішньої структури судової системи, орієнтованої на «суцільну спеціалізацію», яка, як здавалося, мала сприяти децентралізації судової влади, отже, зменшенню впливу на неї з боку Президента, органів законодавчої та виконавчої влади і їх керівників. Цього, однак, не сталося.

Тому при внесенні змін до Конституції не виключається повернення до трьохланкової інстанційної судової системи, яка успішно функціонує в багатьох країнах Європи, у тому числі у наших сусідів.

Змінені функції й повноваження ВСУ мають бути чітко виписані у Конституції, щоб він зберігав свій конституційний статус найвищого органу в системі судів загальної юрисдикції, а не був заручником політичних органів та спеціалізованих судів;

и) гарантії суддівської недоторканності, яка має корелюватися з депутатською недоторканністю, повинні бути покладені Конституцією не на Верховну Раду України, а на політично незалежний орган, яким може бути оновлена відповідно до Конституції ВРЮ.

Пропоновані зміни до Конституції України щодо подальшого реформування судової системи, очевидно, не є вичерпними. Деякі питання, які можуть знайти своє відображення у зміненому Основному Законі, потребують додаткового обговорення (на приклад, щодо системи суддівського самоврядування, яка за законом про судоустрій, як слушно зазначалося у висновках Венеціанської Комісії, надто громіздка і суперечлива; про доцільність присутності у складі ВРЮ політиків, зокрема народних депутатів України, оскільки конституційна практика європейських країн у цьому плані неоднорідна — від прямої заборони перебування у складі органів, аналогічних ВРЮ України, депутатів парламенту до встановлення обов’язкового їх представництва у таких органах, щоправда, кількісно обмеженого, тощо).

Зміни до Конституції України — це хоч і надзвичайно важливий і вкрай необхідний крок на шляху глибинного реформування судової системи, проте самі по собі вони також не в змозі гарантувати її незалежність, неупередженість і доброчесність. Ці якості судової системи можуть стати реальністю лише тоді, коли положення Конституції неухильно виконуватимуться. Але для цього необхідна належна духовна атмосфера в суспільстві, подолання того брутального правового нігілізму, особливо в найвищих ешелонах влади, який ми спостерігаємо сьогодні, і що головне — зміна менталітету і стилю мислення самих суддів. Намагання впливу на суд будуть, очевидно, завжди. І без спротиву самих суддів такому впливу суд незалежним ніколи не стане. А для цього потрібні як професіоналізм, так і високі моральні якості, однією з визначальних серед яких мала б стати самоповага суддів, яка нині спостерігається, на жаль, не часто.

ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ

1. Declaration of Demokratie values. Washington Post. 9 June 1984; Таманага Браян. Верховенство права. Історія. Політика. Теорія. — К., 2007. — С. 9.

2. Waldron J. Is the Rule of Law an Essentially Contested Concept (in Florida) 21 Law S Philosophi. — 137 (2002).

3. Звіт щодо верховенства права. — Страсбург, 2011. — 28 бер. Unofficial Translation by the USAID Ukraine Rule of Law Project.

4. Конституційний Суд України. Рішення, висновки. — К., 2005. — С. 314.

5. Лобойко Л. М. Верховенство права у сфері кримінального судочинства // Матер. міжнар. наук. практ. конф. «Проблеми забезпечення прав людини в країні в світлі Загальної декларації прав людини», присвяченої 60-й річниці проголошення Загальної декларації прав людини ООН [Електронний ресурс]. — Режим доступу : http://www.minjust.gov.ua/udhra/conf-materials-07html

6. Головатий С. Верховенство права : у 3 кн. — К., 2006.

7. Рабінович П. Верховенство права в інтерпретації Страсбурзького суду та Конституційного Суду України // Українське право. — 2006. — № 1. — С. 210–211.

8. Аллан Т. Р. С. Конституційна справедливість. Ліберальна теорія верховенства права. — К., 2008. — С. 10.

9. Таманага Браян. Верховенство права. Історія. Політика. Теорія. — К., 2007.

10. Кампо В. М. Деякі проблеми реалізації принципу верховенства права в практиці конституційної юстиції // Бюлетень VII Зборів Світового конгресу українських юристів. — К., 2010. — С. 25.

11. Hayek F. A. The Constituion of Liberty. — Chicago, 1960. — P. 487.

12. Birkenmaier W. «Rechtsstaat» — The rule of law in the Federal Republic of Germany / The rule of Law. — Konrad-Adenauer-Stiftung, 1997. — P. 56–57.

13. Радбрух Г. Философия права / пер. с нем. — М., 2004. — С. 232, 235.

14. Herzog R. On the Essetial Significance of the Rule of Law. — The Rule of Law. — Konrad-Adenauer-Stiftung, 1997. — S. 22.

15. Groter. Rule of Law, Rechstaat and Etat de droit // Constitutionalism, Universalism and Democracy — Comparative Analysis. — Baden-Baden, 1999. — P. 291.

16. Dorsen N., Rosenfeld M., Safo A., Baer S. Comparative Constitutionalism. — Westgroup, 2003. — P. 22.

17. Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. Herusgegeben von den Mitgliedern des

Bundesverfassungsgerichts, — 95. Band — Mohz Siebeck. — 1997. — S. 112, 135.

18. The Rule of Law. — Konrad-Adenauer-Stiftung. — 1997. — P. 68–70.

19. Гартвіг М. Принцип правової держави в Німеччині // Українське право. — 2006. — Ч. 1. — С. 24–29.

20. Dicey A. V. Introduction to the Study of the Law of the Constitution. — 1959 (1961). — P. 232, 235.

21. Mohl R. Die Polizeiwissenschaften nach den Corunds@tzen des Rechtsstaates. Bd. I, 1844. — S. 8.

22.  Гальчинський А. Кінець єврофедералізму?! // Дзеркало тижня. — 2007. — 3 лист.

23. Hayek F. A. The Road to Serfdom. — Chicago, 1944. — P. 87.

24. Варламов С. О. Економічні і соціальні права людини : стандарти та їх впровадження в юридичну практику України. — Л., 2009. — С. 12.

25. Козюбра М. І. Верховенство права і соціалізація держав // Наукові записки НаУКМА. — К., 2010. — Т. 103. Юридичні науки. — С. 3–8; Козюбра М. І. Права людини і верховенство права // Право України. — 2010. — № 2. — С. 24–35.

26. Мельник М. І., Хавронюк М. І. Нові антикорупційні закони : пил в очі чи граната в руках мавпи? // Дзеркало тижня. — 2009. — 19 груд.

27. Тодыка Ю. Н. Основы конституционного строя Украины. — Харьков, 2000. — С. 67–68.

28. Правосвідомість і правова культура як базові чинники державотворчого процесу в Україні. — Х., 2009. — С. 194–198, 330.

29. Дзеркало тижня. — 2011. — 30 груд.

30. Карпачова Н. І. Омбудсман України на захисті прав і свобод людини в умовах глобальної фінансово-економічної кризи // Право України. — 2010. — № 2. — С. 15.

31. Вітик І., Костюк В. Щодо окремих правових аспектів реформування правосуб’єктності Служби безпеки України // Право України. — 2009. — № 12. — С. 218–222.

32. Дайсі А. Вступ до вчення про право Конституції. Анатомія лібералізму. Політико-правові вчення та верховенство права. — К., 2008. — С. 515, 522, 527.

33. Европейский суд по правам человека. Избранные решения. — М., 2000. — Т. 1. — С. 553.

34. Рижков Г. Принцип правової держави в Основному Законі і судова практика Федерального конституційного суду. Німецький фонд міжнародного наукового співробітництва. — 2005. — С. 16.

35. Авер’янов В. Б. Принцип верховенства — визначальна засада нової доктрини адміністративного права / Принцип верховенства права у діяльності держави та в адміністративному праві. — К., 2008. — С. 168.

36. Практика Європейського Суду з прав людини. Рішення у справі. Коментарі. — 2003. — № 1. — С. 142.

37. Погребняк С.  Вимоги до нормативноправових актів, що випливають з принципу правової визначеності // Вісник Академії правових наук України. — 2005. — № 4. — С. 42–53; Звіт щодо верховенства права. — Страсбург, 2011. — 28 бер.

38. Xynopoulos G. Le controle de proportionnalite dans le contentieux de la constitotionnalite et de la legalite. — Paris, 1995. — P. 168; Звіт щодо верховенства права. — Страсбург, 2011. — 28 бер.

39. Шевчук С. Судова правотворчість : світовий досвід і перспективи в Україні. — К., 2007. — С. 316.

40. BverfGE 19, 342, 348 // цит. за : Шевчук С. Вказана праця. — С. 316–317.

41. BverfGE, 157, 173. — Stratqisches abhuren / цит. за : Рижков Г. Принцип правової держави в Основному Законі та судова практика Федерального Конституційного суду. — С. 40.

42. Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Президента України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» (справа про податки) від 5 квітня 2001 р. // Вісник Конституційного Суду України. — 2001. — № 2.

43. BverfG E-18, 429 (4391); BverfG E-13, 261 (271); Рижков Г. Принцип правової держави в Основному Законі та судова практика Федерального Конституційного суду. — С. 35–36.

44. Національна система доброчесності : оцінювання України. Творче об’єднання «ТОРО». Контактна група в Україні Transparency International. — К., 2010. — С. 43–58.

45. Конституційний Суд України. Рішення, висновки. 2001–2002. — К., 2002. — Кн. 3. — С. 39–46.

46. Курдельчук Д., Малиновський О. Гарантії виконання судових рішень : реальне і можливе // Дзеркало тижня. — 2011. — 22 січ.



* Термін «the Rule of Law», який нині перекладається українською мовою як «верховенство права», ввів у науковий обіг англійський вчений і політичний діяч Д.Гаррінгтон 1656 р.; англійському вченому конституціоналісту А. Дайсі та його послідовникам належить також оформлення доктрини верховенства права.
** У «Декларації демократичних цінностей», підписаній представниками сімох найпотужніших світових демократій, воно названо першим: «Ми віримо у верховенство права, яке поважає і захищає без страху і упередження права і свободи кожного громадянина та забезпечує основу умов, в яких людський дух має розвиватись вільно і різноманітно».
* Введення в науковий обіг самого терміна «Rechtsstaat» та перші спроби розкриття його змісту здебільшого пов’язуються з ім’ям німецького правознавця і політичного діяча Р. фон Моля, хоча за іншою версією «пальма першості» у використанні терміна «Rechtsstaat» належить німецькому правознавцю К. Велькеру. * Хоча ці висновки робилися А. Дайсі на основі порівняльного аналізу британської правової системи і правових систем країн континентальної Європи, нині вони сприйняті всім європейським співтовариством.

 * Поділяючи думку про те, що право набуває властивого для нього змісту тільки в понятті справедливості (Бержель Жан-Луи. Общая теория права. — М., 2000. — С. 201), разом з цим не варто, на нашу думку, абсолютизувати категорію справедливості у трактуванні принципу верховенства права. Адже поняття справедливості, як відомо, має безліч інтерпретацій. Вона по-різному визначається не тільки філософами, політологами, соціологами, спеціалістами в галузі етики, а й правознавцями. Як поняття неусталене і значною мірою суб’єктивне, справедливість не може розглядатися «безпосереднім регулятивним імпульсом права» (Малахов В. П. Философия права. — М., 2002. — С. 204), тому для практичного використання вона сама по собі, без поєднання з іншими складовими верховенства права, зокрема з тим самим принципом пропорційності, малопридатна.